KIO 1122/10

Sygn. akt KIO/1122/10

WYROK
z dnia 24 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie w dniu 21 czerwca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez SCANIA POLSKA S.A., 05-830 Nadarzyn, Stara Wieś,
Al. Katowicka 316 od czynności zamawiającego Przedsiębiorstwo Komunikacji
Miejskiej Międzygminna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 42-622
Świerklaniec, ul. Parkowa 3.

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Przedsiębiorstwu
Komunikacji Miejskiej Międzygminna Spółka z o.o. 42-622 Świerklaniec, ul.
Parkowa 3. dokonać zmian zapisów postanowień siwz w sposób wskazany w
uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej
Międzygminna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 42-622 Świerklaniec,
ul. Parkowa 3 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez SCANIA POLSKA S.A., 05-830 Nadarzyn,
Stara Wieś, Al. Katowicka 316

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Komunikacji
Miejskiej Międzygminna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
42-622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3 na rzecz SCANIA POLSKA S.A.,
05-830 Nadarzyn, Stara Wieś, Al. Katowicka 316 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:
………………………………

KIO 1122/10
UZASADNIENIE
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 42-622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3, zwany dalej Zamawiającym
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na udzielenie
zamówienia na dostawę „loco PKM Sp. z o.o. Świerklaniec 43 fabrycznie nowych
autobusów miejskich niskopodłogowych jednej marki" - nr postępowania
1/ZPS/PKMS/5/2010.
Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dalej „SIWZ pismem z dnia 4 czerwca 2010 roku
wniosła Scania Polska S.A. z siedzibą w Nadarzynie Stara Wieś, zwana dalej
„Odwołującym", Postępowanie zostało ogłoszone w Dz.U. UE w dniu 27.05.201 Or.,
pod numerem: 2010/S 101 -153954 Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia
została zamieszczona na stronie zamawiającego: http://www.pkm-swierklaniec.pl
Przedmiotem zamówienia jest dostawa 43 fabrycznie nowych autobusów miejskich
niskopodłogowych jednej marki w dwóch partiach i grupach:
- grupa I - dostawa 18 sztuk nowych autobusów miejskich przegubowych
niskopodłogowych spełniających wymagania określone w Załączniku Nr 1A
umowy, stanowiącej załącznik 5 do SIWZ.
- grupa II - dostawa 25 sztuk nowych autobusów miejskich jednoczłonowych
niskopodłogowych spełniających wymagania określone w Załączniku Nr 1B
umowy, stanowiącej załącznik 5 do SIWZ
Odwołujący wskazał, że odwołanie jest wnoszone wobec następujących
czynności Zamawiającego, podjętych w toku Postępowania, a polegających na
przygotowaniu i przeprowadzaniu postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a w
szczególności:
1. poprzez dyskryminacyjne opisanie sposobu oceny ofert na podstawie przyjętych
kryteriów oceny ofert, z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 91 ust. 1
ustawy;
2.poprzez opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia, z naruszeniem przepisu
art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy, a także w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców.
3.poprzez naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz innych przepisów prawa
wymienionych w uzasadnieniu, które uniemożliwiają dokonanie wyboru wykonawcy
zgodnie z przepisami ustawy Pzp, uniemożliwiają zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz uniemożliwiają przygotowanie oferty, która będzie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
4. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 7 ust. 1 w
związku z art. 29 ust.2 ustawy.
Odwołujący zgłaszając powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień SIWZ w sposób wskazany w
treści uzasadnienia odwołania, oraz odpowiednio o zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu.
Zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2010 roku wniósł odpowiedź na
odwołanie w który poinformował ,że znaczną część zarzutów Zamawiającego
uwzględnił poprzez modyfikację treści postanowień siwz. W pozostałej części wniósł
o oddalenie odwołania uznając pozostałe zarzuty Odwołującego jako nie
naruszające przepisów ustawy Pzp.
W dniu 21 czerwca Odwołujący wniósł do KIO pismo procesowe w której
przedstawił dodatkową argumentację na poparcie zasadności zarzutów
podniesionych w odwołaniu. W swoim piśmie nie ustosunkował się do odpowiedzi
na odwołanie Zamawiającego – w tym uwzględniające część zarzutów zgłoszonych
w odwołaniu, uzasadniając to zbyt późnym otrzymaniem pisma Zamawiającego.
Wobec braku jednoznacznego określenia się odwołującego czy uznanie przez
Zamawiającego części zarzutów w zakresie co do formy i treści powoduje
ograniczenie zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba dokonała merytorycznego
rozpoznania wszystkich zgłoszonych zarzutów kolejno chronologicznie je
numerując.
Na wstępie Izba podnosi ,że Odwołujący w sposób niezbyt poprawny dokonał
wskazania zarzucanej czynności oraz prawnej jej kwalifikacji. Zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - samo powołanie

przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć Zamawiający,
lub wskazanie samej czynności Zamawiającego, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi
bowiem wskazanie czynności tj działania bądź zaniechania Zamawiającego , do
których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz wskazanie
konkretnego przepisu ustawy którego czynność Zamawiającego naruszyła. Właściwe
sformułowanie zarzutów ma istotne znaczenie, dla merytorycznego rozpoznania
sprawy, gdyż Izba w oparciu o przepis art. 192 ust. 7 jest związana zarzutami stron.
Izba orzeka w oparciu o zarzuty a nie żądania, zgłoszone przez Odwołującego.
W początkowym ustaleniu , Izba odnosząc się do dopuszczalności dokonania
żądanych przez Odwołującego zmian w siwz przed rozstrzygnięciem odwołania przez Izbę
oraz znaczenia dokonanej zmiany dla postępowania odwoławczego. W obecnym stanie
prawnym - art. 186 ust. 2 ustawy, nakazuje zamawiającemu wykonanie, powtórzenie lub
unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu, jedynie w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów, w
odpowiedzi na odwołanie, z zastrzeżeniem, wynikającym z art. 186 ust. 3 ustawy. Ustawa
Prawo zamówień publicznych nie nakazuje zamawiającemu powstrzymania się z
dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w razie uwzględnienie
części zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna instytucji częściowego umorzenia
postępowania odwoławczego. śaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie
zwalnia Izby z obowiązku rozpoznania wszystkich zarzutów odwołania, w odniesieniu do
których nie ziściły się przesłanki zawarte w art. 189 ust. 2 ustawy.
W konsekwencji dokonanie przez zamawiającego czynności zgodnie z żądaniami odwołania
kwalifikować należy, jako przyznanie faktów leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów
w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy, jeżeli przyznanie nie budzi wątpliwości Izby, co do
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Wobec powyższych ustaleń oraz faktu iż Odwołujący otrzymał pismo Zamawiającego o
częściowym uwzględnieniu zarzutów przed rozprawą i jak podaje – nie był w stanie
merytorycznie ustosunkować się do stanowiska zajętego przez Zamawiającego, Izba
postanowiła rozpatrzyć wszystkie zgłoszone zarzuty. Jednakże w sytuacji kiedy Odwołujący
przyznał uznanie zarzutu za satysfakcjonujące, a przyznanie nie budziło wątpliwości, Izba
odstępowała od przeprowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie- zgodnie z
przepisem art. 190 ust. 5 ustawy Pzp.

Wobec braku ponumerowania wszystkich zgłaszanych zarzutów , a także faktu iż w
niektórych punktach wskazanych zarzutów znajduje więcej niż jeden zarzut w trakcie
rozprawy przyjęto zasadę kolejnego numerowania wszystkich podniesionych zarzutów.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy
Pzp. gdyż jako producent autobusów ma interes w uzyskaniu zamówienia.

- zakresie zarzutu nr 1. Dotyczącego zabezpieczenia antykorozyjnego karoserii –
odwołujący oświadcza , że satysfakcjonuje go dokonana przez Zamawiającego modyfikacja
zapisu tego warunku. Izba uznaje zasadność podniesionego zarzutu i akceptuje formę i treść
zapisu dokonanej zmiany siwz.
- w zakresie zarzutu nr 2, – dotyczącego pojemność skokowej silnika
Odwołujący wskazał, że w ocenie Odwołującego pojemność silnika nie powinna
mieć kluczowego znaczenia w eksploatacji, natomiast wpływa na większe zużycie
paliwa, a tym samym większe koszty eksploatacji pojazdu. . Podaje, że jego
zdaniem tutaj zamawiający faworyzuje producenta autobusów MAN. Wymogi
dotyczące pojemności silnika zostały wypunktowane w sposób nieuzasadniony
bardzo wysoko.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie i podaje ze zarzut iż
preferuje silniki producenta MAN jest nieuprawniony. Z dokonanej już po ogłoszeniu
analizy wynika, że silniki MAN mieszczą się w środkowej części parametrów jeśli
chodzi o silniki o oczekiwanej pojemności, Zamawiający daje 2,5 letni okres na
dostawę autobusu. Z jego doświadczenia jako przewoźnika o wieloletnich tradycjach
wynika, iż autobusy, które mają silniki o wyższej pojemności, maja dluższą
żywotność niż te które maja mniejszą pojemność. Wskazuje, że wymóg pojemności
silnika jest tylko jednym z parametrów warunków technicznych i nie przesadza o
wybraniu tej a nie innej oferty. Na rynku europejskim jest wiele producentów
autobusów z silnikami o parametrach preferowanych przez zamawiającego.
Oceniając powyższy zarzut Izba zważyła , że należy zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego ,że na rynku istnieje wielu producentów silników i autobusów z
silnikami o wyższej pojemności niż silniki montowane w autobusach Odwołującego.
Odwołujący nie wykazał dowodu przeciwnego. Poza tym silniki montowane w

autobusach Odwołującego mieszczą się w granicach dopuszczonych przez
Zamawiającego w siwz , czego Odwołujący nie kwestionuje..
Wobec tego Izba nie stwierdza żę dokonanie opisu przedmiotu zamówienia nastąpiło
z naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust.2 ustawy, a tym samym
podniesiony zarzut uznaje za niezasadny. Jest duży rynek producentów autobusów z
silnikami o dużej pojemności. Jednakże Izba wskazuje na niekonsekwencję w tym
zakresie Zamawiającego. Ustalenie takiej samej punktacji za pojemność silnika przy
autobusach krótkich, które do prawidłowej eksploatacji potrzebują zdecydowanie
mniejszej mocy niż autobusy przegubowe jest nieuzasadnione, nadto może zaistnieć
sytuacja iż w granicznych przypadkach może wystąpić sytuacja iż przy bardzo
niewielkiej różnicy / kilku cm3/ w pojemności silnika, Zamawiający ustalił zbyt dużą
różnice punktów.
- odnośnie zarzutu nr 3, dotyczącego wymogu zastosowania w autobusach automatycznej
skrzyni biegów z przekładnią hydrokinetyczną.
Odwołujący podaje, że wskazanie w wymaganiach zamawiającego aby to była 6-
biegowa skrzynia z przekładnią hydrokinetyczną z elektroniką sterującą
zintegrowaną ze skrzynią biegów na obudowie. Wskazuje, że zamawiający
faworyzuje jeden konkretny model skrzyni. Na rynku występują autobusy
wyposażane są w inne modele skrzyni biegów, które w żaden sposób nie ustępują
parametrami skrzyni biegów oczekiwanej przez zamawiającego. Odwołujący
podnosi, że w jego pojazdach również ma zastosowanie skrzynia biegów tego
samego producenta ale posiada inne parametry niż te który zamawiający postawił w
SIWZ.
Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniami i podnosi ze wskazywanie po raz
kolejny na rzekome faworyzowanie producenta autobusów MAN jest nie uprawnione,
po pierwsze niewiadomo czy producent MAN wogóle złozy ofertę, a po drugie jeśli ja
zloży to czy zaproponuje w oferowanym autobusie tą skrzynię biegów.Podaje, iż
preferuje 6 biegową skrzynię dlatego iż jest ona nowoczesniejszą konstrukcją a
Zamawiającemu ze wzglądu na długi okres eksploatacji autobusów zalezy aby przez
długi czas spełnialy kryterium nowoczesności
Oceniając ten zarzut Izba uznaje go za niezasadny. Za przyjęciem takiego
stanowiska przemawia fakt, że Odwołujący w produkowanych dotychczas
autobusach korzysta ze skrzyń biegów producenta który również produkuje skrzynie

preferowane w siwz przez Zamawiającego. Ponadto różnica w punktacji pomiędzy
w/w skrzynia a określoną w siwz jako „inną” wynosi tylko 1 punkt.
- odnośnie zarzutu nr 4 – dotyczącego systemu smarowania. Zamawiający za
zastosowanie bezobsługowego systemu we wszystkich podzespołach przyznaje 12
pkt, a za centralny system smarowania 8 pkt.
Odwołujący podaje ,że wymóg bezobsługowego układu smarowania jest kolejnym
warunkiem wskazanym przez Zamawiającego faworyzującym jedynego obecnie
producenta autobusów stosującego ten system tj. producenta MAN. Dodaje, że
system bezobsługowy jest tylko teoretycznie lepszy i tańszy, a w rzeczywistości
powoduje on szybsze zużywanie się podzespołów, których system ten nie obsługuje.
Zamawiający podaje, że dlatego wybrano system bezobsługowego smarowania gdyż
daje on pewność nie zależnie od czynnika ludzkiego takiego jak niedopatrzenie.
Kluczowe zespoły dla pracy autobusu będą zabezpieczane, konserwowane we
właściwy sposób.. Z tego systemu korzysta obecnie już kilka producentów rożnych
marek autobusów. Wskazuje, że nie preferuje żadnego producenta ale preferuje
rozwiązania techniczne obecnie już dostępne na rynku.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego i nie uznaje tego zapisu siwz jako
ograniczającego zasady uczciwej konkurencji, jak również nie uznaje aby był to
wymóg pozbawiający Odwołującego udziału w przetargu. Pogląd Odwołującego iż
układ centralnego smarowania jest lepszy nie ma dla sprawy żadnego znaczenia,
gdyż opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dokonuje wyłącznie Zamawiający.
- odnośnie zarzutu nr 5, - dotyczący przyznawanej ilości punktów w pod kategorii
gwarancja. Zamawiający ustala minimalny okres gwarancji na 36 miesięcy i zwiększa
ilość punktów za każdy następny rok udzielonej gwarancji.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający minimalny okres gwarancji w tym kryterium
ustala nie krótszy niż 3 lata. W ocenie Odwołującego jest to wymóg nadmierny, gdyż
stosowany standardowo okres gwarancji to 24 miesiące. W związku z czym żąda
zmiany sposobu punktowania w niniejszym zakresie, poprzez przyznanie
maksymalnej ilości punktów za oferowaną gwarancję 36 miesięcy.
Zamawiający podaje, iż postawiony wymóg gwarancji 36 miesięcy nie jest obecnie
barierą dla producentów gdyż z doświadczenia wie, że taki okres gwarancji jest
obecnie oferowany przez rożnych producentów autobusów. On oczekuje produktu

który będzie w możliwie najdłuższym okresie czasu zapewniał bezawaryjne jego
użytkowanie.
Izba nie uznaje zasadności zarzutu Odwołującego i uznaje ten zarzut za niezasadny.
Oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie nie utrudniają uczciwej konkurencji, a
wręcz odwrotnie zobowiązują wykonawców do dokładnego i rzetelnego wykonania
oferowanych produktów co jest ze wszech miar trendem pożądanym.
- odnośnie zarzutu nr 6, - w SIWZ (rozdział VII pkt. 4) Zamawiający opisał warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia w ten sposób ,że
wykonawca winien przedstawić wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat
przed wszczęciem niniejszego postępowania (a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie) - dostaw polegających na wprowadzeniu na rynek
państw członkowskich Unii Europejskiej lub w państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców - 50 autobusów
oferowanej marki i typu (minimum 25 autobusów niskopodłogowych jednoczłonowych
i 25 autobusów niskopodłogowych przegubowych).
Odwołujący podnosi iż jego zdaniem wymóg dostarczenia 50 autobusów na rynek
państw członkowskich UE oferowanej marki i typu jest wymogiem wygórowanym i
uważa że wystarczającym dla spełniania warunku byłaby ilość 15 autobusów
każdego typu.
Zamawiający podnosi że nawiązując do wykazu o ilości wyprodukowanych w
ubiegłym roku przez Odwołującego autobusów rożnych typów, Odwołujący nie
miałby problemów ze spełnieniem tego warunku .
Powyższy Zarzut Izba uznaje za zasadny. Zamawiający nie wykazał aby w sytuacji
kiedy zamierza zamówić 18 sztuk autobusów miejskich przegubowych
niskopodłogowych zasadne było oczekiwanie od oferentów wykazaniem się dużo
wyższą ilością wyprodukowanych autobusów. Wobec tego w zakresie autobusów
przegubowych Izba nakazuje dokonać zmiany odpowiedniego postanowienia siwz ,
poprzez postawienie wymogu wykazania się przez oferentów określoną liczbą
pojazdów jednakże nie wyższą niż liczba autobusów które Zamawiający zamierza
zakupić- winna to być ilość nie wyższa niż 18 sztuk.
- w zakresie zarzutu nr 7, - wymóg zdolności ekonomicznej i finansowej.

W tym zakresie odwołujący oświadcza , że satysfakcjonuje go dokonana przez
Zamawiającego modyfikacja zapisu w siwz tego warunku. Izba uznaje zasadność
podniesionego zarzutu i akceptuje sposób dokonanej zmiany.
- w zakresie zarzutu nr 8, - wymagania w zakresie mocy sinika. Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia, w załączniku Nr 1 A do umowy specyfikacja
techniczna dla autobusów przegubowych, wskazuje na wymaganą moc silnika: co
najmniej 220 kW ( pkt 5.4)
Odwołujący podnosi ten zarzut oraz dodaje ze wymóg ten ma charakter
dyskryminujący dla producenta autobusów Scania a faworyzuje producenta MAN
gdyż Zamawiający wie iż Scania produkuje autobusy z silnikami o mocy 206 kW a
nie jak oczekuje zamawiający 220 kW.
Zamawiający wnosi o oddalenie tego punktu odwołania i podaje ze ustalona moc
silników autobusów na 220 kW wynikła z parametrów opracowania studium
wykonalności inwestycji i była ona załącznikiem do wniosku o dofinansowanie ze
środków unii europejskiej. Moc silnika była optymalizowana dla taboru
eksploatowanego w warunkach zamawiającego. Podnosi iż autobusy z silnikami o
mocy 220 kW oferuje szereg dostawców a szereg innych może bez problemu
dostosować o okresie realizacji kontraktu swoje silniki do tej mocy tak aby spełnić
wymagania zamawiającego w tym zakresie.
Izba uznaje powyższy zarzut za zasadny. Zasadność wynika z braku konsekwencji
Zamawiającego. W innych wymaganiach technicznych dopuszcza np. silniki od
pojemności od 9001cm3 które wg ustaleń Izby prawie nie osiągają takiej mocy. Tak
więc dla zapewnienia zgodności zapisów siwz Izba nakazuje dostosować
tabelarycznie moc silników, do dopuszczonej pojemności silnika, ustalając
odpowiednią zasadę punktacji..
- w zakresie zarzutu nr 9, - dotyczącego terminu realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający ustalił termin w dacie sztywnej – 30 października 2012 roku
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w
SIWZ ustalił, ze terminem realizacji całości zamówienia jest data końcowa 30
październik 2012r. wg ustalonego harmonogramu., podając ,że data końcowa nie
może ulec zmianie.
Odwołujący, mając na względzie dobro postępowania wnosi o zmianę sposobu
podania końcowego terminu realizacji i proponuje ustalenie liczby miesięcy od daty
podpisania umowy i podaje że ten sposób ustalony termin zabezpiecza zarówno

interesy zamawiającego jak i wykonawców w przypadku podpisania umowy w
terminie późniejszym niż zakładany przez zamawiającego.
Zamawiający podnosi iż fakt ustalenia sztywnej daty realizacji przedmiotu
zamówienia wynika z faktu iż zamówienie jest dofinansowywane ze środków unii
europejskiej dlatego tez zamawiający musi mieć odpowiedni czas na rozliczenie tych
środków.
Izba uznaje powyższy zarzut za zasadny. W sytuacji kiedy Zamawiający w
rozpatrywaniu zarzutu nr 2 dotyczącego warunku pojemności silnika, podnosi ze
dostawca/oferent ma 2,5 roku na przygotowanie i dostawę przedmiotu zamówienia,
to w sytuacji przedłużania się postępowania słuszne jest, aby na etapie formułowania
warunków udziału, Zamawiający ustalił termin końcowy realizacji w miesiącach
odpowiadających określoną ilością miesięcy liczonych od daty podpisania umowy.
Wobec tego Izba nakazuje Zamawiającemu dokonać odpowiednich zmian zapisów
postanowień siwz w tym zakresie. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że
realizacja zamówienia po dniu 30 października 2012 roku pozbawi go finansowania
zamówienia. Ponadto Izba podnosi iż szybkość przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zależy w dużej mierze od sprawności
organizacyjnej Zamawiającego.
- w zakresie zarzutu nr 10, - dotyczącego niezgodności Zapisów w Sekcji 111.1.2.3.
ogłoszenia oraz odpowiednie zapisy w SIWZ są niezgodne z ustawą z dnia 11 marca
2004r. O podatku od towarów i usług (dalej ustawa o VAT). Zgodnie bowiem z tą
ustawą fakturę VAT wystawia się w ciągu 7 dni od zaistnienia podstawy do jej
wystawienia tj. sprzedaży rzeczy czy świadczenia usługi.
Odwołujący podnosi ze fakturowaniu podlega dostawa autobusów a nie instruktaż.
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu i podnosi ze instruktarz o którym mowa w
siwz jest istotnym elementem zamówienia . Natomiast w siwz nie wykazano
dokładnie w którym momencie ma być on przeprowadzony. Zdaniem Zamawiającego
może on być przeprowadzony przed dostawą autobusów i nie będzie żadnej kolizji
pomiędzy wystawieniem faktury a ustawą o VAT.
Powyższy zarzut Izba uważa za niezasadny, gdyż spełnienie tego warunku zależy
tylko od sprawności organizacyjnej wykonawcy zamówienia.
- w zakresie zarzutu 11, -dotyczącego braku określenia terminu składania zapytań
do siwz.

Odwołujący podnosi brak wskazania terminu składania i udzielania odpowiedzi przez
Zamawiającego na zadawane przez oferentów pytania.
Zamawiający wnosi o oddalenie tego zarzutu i podnosi ze w sprawach
nieuregulowanych w siwz ,zgodnie z art. 38 ust 1 i z zapisem siwz stosuje się
odpowiednie przepisy ustawy PZP.
Izba powyższy zarzut uznaje za niezasadny.
- w zakresie zarzutu 12,- dotyczącego zapisów umowy w zakresie możliwości jej
zmiany.
Odwołujący stwierdza ze zamawiający w uznaniu tego punktu odwołania nie odniosl
się do czesci zarzutu odwołania wykazanego jako ppkt 5,4 rozdziału XXI SIWZ.
Odwołujący dodaje ze uznanie ppkt 5,3 uznaje za satysfakcjonujące. Natomiast
podkreśla ze uregulowanie pkt 5.4 jest niezgodne z art. 144 ustawy.
Zamawiający podnosi ze uwzględnił zarzut 5.3 w opisie podanym w pkt 5.4, a wiec
uwzględnienie zarzutu 5.3 jest równoznaczne z uznaniem zarzutu 5,4.
Podnosi ze odwołujący przy pkt 5,4 nie podał jakie są jego oczekiwania a
Zamawiający uznaje ze zapis tego pkt jest zgodny z art. 144 PZP.
Izba uznaje zasadność dokonanej przez Zamawiającego zapisów postanowień
umowy. W pozostałym zakresie zarzut uznaje za niezasadny, gdyż zmiana umowy
jest możliwa jeśli Zamawiający przewidzi taką możliwość w siwz oraz w projekcie
umowy.
- w zakresie zarzutu 13, - dotyczący wysokości i terminu zwrotu kwoty
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Odwołujący oświadcza ,że zmiana zapisów SIWZ dokonana przez zamawiającego
jest w tym zakresie satysfakcjonująca.
Izba uznaje dokonaną przez Zamawiającego zmianę za zasadną.
- w zakresie zarzutu 14.- dotyczącego braku precyzyjnego określenia sposobu
obliczenia ceny
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w opisie sposobu obliczenia ceny zastosował
całkowicie odmienną metodę niż następnie w projekcie umowy. Mimo iż co do
zasady obie metody są dopuszczalne to jednak w konkretnym stosunku
zobowiązaniowym powinna być stosowana jedna metoda, albowiem ostateczna cena
przy zastosowaniu dwóch różnych metod może się różnić. Odwołujący wskazuje, że
zsumowanie wszystkich cen netto a następnie doliczenie obowiązującej stawki
podatku VAT da inną wartość niż w przypadku, gdy do każdej ceny jednostkowej

netto jednego pojazdu zostanie doliczony podatek VAT i dopiero wtedy wartości
poszczególnych pojazdów zostaną zsumowane. Zamawiający podaje ze takiego
błędu jak podnosi odwołujący, można uniknąć w sytuacji zastosowania jednorodności
metody obliczania i ceny tzn. jeśli liczymy cenę „ręcznie” dodając wszystkie wartości
autobusów dodając podatek VAT to w obu wariantach uzyskamy tą sama kwotę
końcową.
Izba powyższy zarzut uznaje za nie zasadny.
- w zakresie zarzutu 15 – dotyczącego zapisów projektu umowy.
Odwołujący podnosi iż przyjmuje zmiany Zamawiającego jako uwzględnienie
zarzutów w zakresie projektu zapisu umowy dotyczących par 1 ust 4 par 6 ust 2 par
9. Natomiast nie uwzględniony został paragraf 2.
Zamawiający podnosi , że dokonane zmiany w siwz są zgodne z żądaniem
odwołującego
Izba uznaje dokonaną przez Zamawiającego zmianę w siwz za zasadną..W
pozostałej części zarzut uznaje za niezasadny jak przy zarzucie 14.
- w zakresie zarzutu 16, - Izba ze względu na sformułowanie i brak wskazanego
konkretnego naruszenia przepisu ustawy Pzp nie może uznać jako zarzutu, dlatego
też postanawia go nie rozpatrywać. Sformułowanie wskazane przez Odwołującego
na rozprawie jako zarzut jest opisem całości nieprawidłowego postępowania
Zamawiającego mającego naruszać zasady uczciwej konkurencji.

Zdaniem Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie ,mimo że część
podnoszonych zarzutów nie znalazła potwierdzenia. Część zarzutów Odwołującego
dotyczy obawy iż zapisy postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
utrudniają możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym ograniczają uczciwą
konkurencję pomiędzy oferentami ,część dotyczy obaw że konkurenci dysponujący
lepszym produktem w sposób łatwiejszy mogą uzyskać zamówienie. Natomiast
większa część zarzutów, dotyczyła istotnych elementów zapisów siwz która zdaniem
Izby wymagały, dla zachowania zasad zamówień publicznych zmiany. Potrzebę tych
zmian dostrzegł sam Zamawiający który po wniesieniu odwołania uwzględnił część
podniesionych zarzutów i wniósł o oddalenie odwołania tylko w zakresie
nieuwzględnionych zarzutów..
Podstawą uznania odwołania a tym samych zarzutów, jest spełnienie przesłanek z
art. 180 ust.1 ustawy Pzp zgodnie z którym odwołanie przysługuje wyłącznie od

niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Tym samym nie mogły znaleźć uznania w ocenie
Izby zarzuty Odwołującego wskazującego na faworyzowanie konkretnych
producentów ,gdyż na obecnym etapie postępowania nie ma podstaw do przyjęcia ,
że dany producent złoży w ogóle ofertę w przedmiotowym postępowaniu, oraz że
zaproponuje najnowocześniejsze rozwiązania techniczne, ze względu na fakt iż z
reguły nowocześniejsze nowatorskie rozwiązania są dużo droższe od rozwiązań
produkowanych seryjnie przez wiele podmiotów. Izba nie może zakazywać
zamawiającemu aby oczekiwał realizacji przedmiotu zamówienia wg. najnowszych
rozwiązań konstrukcyjnych co z jednej strony wymusza na potencjalnych oferentach
produkowania coraz lepszych wyrobów. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
w przypadku kilku podniesionych zarzutów nie jest w stanie – po dokonaniu pewnych
modyfikacji produkowanych autobusów spełnić wymagań Zamawiającego i to w
zakresie tzw. wysokiej punktacji. W praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków
udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny
sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych
stawią w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w
takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w
postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach
zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców
osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to
jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym stopniu „wygodne” wszystkim
wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy przebiegu działalności.
Ponadto Izba wskazuje ,że Zamawiający ma prawo do samodzielnego określenia ,że
tylko produkt o parametrach wyznaczonych w specyfikacji umożliwia mu realizację
celu założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Określenie przedmiotu postępowania jest zawsze decyzją własną Zamawiającego. Z
przepisów ustawy pzp wynika, że Zamawiający samodzielnie dokonuje oceny swoich
potrzeb i stosownie do tych potrzeb opisuje przedmiot zamówienia wg. zasad
określonych w art. 29 ustawy- /wyrok KIO 1036-10/. Nadto, Izba wskazuje że
wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za Zamawiającego jakie parametry
przedmiotu zamówienia mają mieć charakter istotny, może tylko wskazywać zarzuty

wpływające na ograniczenie konkurencji. Jednakże Izba uwzględniając szereg
zarzutów – w tym również i te których modyfikacji jeszcze przed rozprawą, ale w
wyniku argumentacji podniesionej w odwołaniu, dokonał sam Zamawiający
potwierdza uzasadnione obawy Odwołującego ,że pozostawienie postanowień siwz
w brzmieniu z daty ich ogłoszenia mogłoby naruszać uzasadniony interes
odwołującego skutkującego brakiem możliwości złożenia oferty. Izba stwierdza ,że
Zamawiający nie ma dowolności w ustalaniu postanowień siwz w celu realizacji
swoich potrzeb w trybie zamówień publicznych. Zapisy siwz winny być precyzyjne
jasne i zrozumiałe dla potencjalnych wykonawców danej branży, nie powinny
sugerować wskazania na konkretnego producenta, ale winny opisywać w sposób
obiektywny przedmiot zamówienia którego realizacji oczekuje Zamawiający.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. Ustawa Prawo zamówień publicznych
nie zna instytucji częściowego umorzenia postępowania odwoławczego, wobec tego
stwierdzając zasadność części zarzutów Izba uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym
przy rozpatrywanych zarzutach.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust.9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 ppkt.b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący
…………………….