KIO 1185/12

Sygn. akt: KIO 1185/12

POSTANOWIENIE
z dnia 19 czerwca 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z bez udziału stron, w Warszawie, w dniu
19 czerwca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
8 czerwca 2012 r. przez wykonawcę NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu przy ulicy
Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego
z siedzibą w Szczecinie przy ulicy Korsarzy 34, 70-540 Szczecin

przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. a siedzibą w Bydgoszczy
przy ulicy Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu przy ulicy
Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu przy ulicy Wyspiańskiego 3,
33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

…………………………….………

…………………………………….

……………………………………..

Sygn. akt: KIO 1185/12

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego z siedzibą w Szczecinie przy ulicy Korsarzy 34,
70-540 Szczecin przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.
Wykonanie i dostawa 2 sztuk dwuczłonowych spalinowych zespołów trakcyjnych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, 14 marca 2012 roku pod pozycją 2012/S 51-082888.

8 czerwca 2012 roku wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby odwołanie wykonawcy
NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu przy ulicy Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz.
Podstawą wniesienia odwołania był ponowny wybór najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu, wobec stwierdzenia przez Zamawiającego, iż Odwołujący, którego oferta
została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza, odmawia podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 94 ust. 3
przez dokonanie ponownego wyboru oferty pomimo braku zaistnienia przesłanki odmowy
podpisania umowy przez wybranego oferenta. Narusza to interes Odwołującego, ponieważ
pozbawia Odwołującego możliwości zawarcia umowy, pomimo wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Wniósł o unieważnienie czynności ponownego wyboru oferty, ewentualnie
o unieważnienie postępowania - a to na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”),.

Uwzględniając dokumentację postępowania, Izba stwierdziła, iż odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo
zamówień publicznych.

Izba ustaliła:

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w punkcie XVIII Informacja o
formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty, w celu zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego Zamawiający zawarł następujące wymaganie:
2. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, przed podpisaniem
umowy przedłoży Zamawiającemu:
1) dokumenty dotyczące homologacji na terenie Niemiec, tj:
a) dokument potwierdzający uzyskanie świadectwa homologacji oferowanych szynobusów
bądź
b) plan udokumentowania homologacji przygotowany zgodnie z wytycznymi przepisu VVIBG
(Verwaltungs Vorschrift Inbetriebnahme Genemnigung – Załącznik nr 3) podpisany purzez
rzeczoznawców z listy EBA (Eisenbahn-Bundesamt) w zakresie homologowania pojazdów
na terenie Niemiec.
2) (…)
3. Jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą
spośród pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich ponownej oceny, chyba że zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy PZP.
4. Za okoliczność równoznaczną sytuacji opisanej w poprzednim pkt uznaje się nie
przedstawienie w terminie określonym przez Zamawiającego jednego z dokumentów,
o jakich stanowi pkt 2.1) niniejszego rozdziału.

W Załączniku nr 5 do SIWZ zostały również określone dokumenty jakie Wykonawca ma
obowiązek złożyć Zamawiającemu przed podpisaniem umowy.

Zamawiający pismem z 10 maja 2012 roku przesłał zawiadomienie o wyniku postępowania,
informując, że do realizacji zamówienia wybrał ofertę Odwołującego.

Zamawiający pismem z 11 maja 2012 roku wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów
zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ.

Odwołujący w piśmie z 23 maja 2012 roku oświadczył Zamawiającemu, że w odpowiedzi na
pismo Zamawiającego (wezwanie do złożenia dokumentów) iż przewidziane przepisami
SIWZ przedłożenie planu homologacji jest w chwili obecnej niemożliwe z przyczyn
o charakterze obiektywnym.

Pismem z 29 maja 2012 roku Zamawiający poinformował wykonawców o ponownym
wyborze najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu wskazał, ze dokonał wyboru oferty
na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy, ponieważ Odwołujący nie złożył wymaganych w SIWZ
dokumentów.
W dniu 8 czerwca Odwołujący złożył odwołanie. Odwołujący twierdził, że podstawą
wniesienia odwołania jest ponowny wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, wobec
stwierdzenia przez Zamawiającego, iż Odwołujący, którego oferta została pierwotnie
wybrana jako najkorzystniejsza, odmawia podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Argumentował, że co prawda w SIWZ w pkt XVIII Zamawiający zawarł wymóg,
aby przed podpisaniem Umowy wykonawca dostarczył Zamawiającemu potwierdzenie
uzyskania przez oferowane pojazdy homologacji na terenie Niemiec, bądź też plan
udokumentowania homologacji zgodnie z wytycznymi przepisu WIBG, jednak od grudnia
2011r., w związku ze zmianą obowiązujących uregulowań prawnych, brak jest w Niemczech
przepisów umożliwiających przeprowadzenie badań i uzyskanie homologacji dopuszczającej
do eksploatacji pojazdy pasażerskie. W konsekwencji zdaniem Odwołującego, zawarte
w pkt. XVIII.2 SIWZ wymagania są niemożliwe do spełnienia dla Odwołującego z przyczyn
o charakterze prawnym. Równocześnie przyznał, że mogą istnieć podmioty, które
dokumenty homologacyjne posiadają (uzyskały homologację na terenie Niemiec lub
sporządziły plan badań najpóźniej w grudniu 2011r., a zatem pod rządami WIBG).

Pismem z 13 czerwca 2012 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wnosi
Zamawiający o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy
a w przypadku stwierdzenia braku podstaw do odrzucenia odwołania Zamawiający wnosi
o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał również, że żądanie Odwołującego w zakresie
unieważnienia postępowania jest niedopuszczalne, ponieważ Odwołujący nie ma interesu
w żądaniu unieważnienia postępowania bowiem unieważnienie procedury nie prowadzi
do uzyskania zamówienia.

Izba zważyła:

Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Wskazać należy, że pomimo iż Odwołujący powołuje się na czynność Zamawiającego
ponownego wyboru oferty w postępowaniu, odwołanie de facto dotyczy postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Nie jest sporne, że Zamawiający określił
w SIWZ wymóg złożenia przed podpisaniem umowy określonych dokumentów. Izba zgadza
się z Zamawiającym, że zarzuty podnoszone w odwołaniu tylko pozornie dotyczą czynności
wykonywanych na aktualnym etapie postępowania o udzielnie zamówienia, w rzeczywistości
są to zarzuty kwestionujące postanowienia SIWZ. Odwołujący w odwołaniu polemizuje
z wymogiem, który został określony w SIWZ od dnia jej opublikowania. Zgodnie z art. 182
ust.2 pkt 1 ustawy odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia na stronie internetowej. Tym samym termin na złożenie
odwołania co do ukształtowanego wymagania w punkcie XVIII SIWZ i Załącznikach do SIWZ
upłynął 24 marca 2012 roku. Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia
odwołania, który ma charakter zawity, a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania
z tego środka ochrony prawnej.
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego (określające dokumenty, jakie ma złożyć
wykonawca oraz datę w jakiej ma je złożyć) nie złożył dokumentów określonych w SIWZ
czego skutkiem była niemożliwość zawarcia umowy, co jednoznacznie było określone
w postanowieniu SIWZ w punkcie XVIII SIWZ ppkt 3 i 4. Zgodnie z postanowieniami SIWZ
oraz ustawą Prawo zamówień publicznych Zamawiający obowiązany był do zastosowania
art. 94 ust.3 ustawy, który stanowi, że Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana,
uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których
mowa w art. 93 ust. 1. Uwzględniając cel prowadzenia postępowania tj. udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający, nie dokonując ponownego badania i oceny ofert,
wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert. Tym samym Zamawiający
ogłaszając nowy wynik postępowania (tj. wybór oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych
ofert), dokonuje czynności technicznej niepoprzedzonej kolejnym badaniem i oceną ofert.

W ocenie Izby w takiej sytuacji, jak w niniejszym postępowaniu, akceptacja
powoływania się przez Odwołującego na okoliczność, że podstawą wniesienia odwołania jest
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania

ich ponownego badania i oceny prowadziłaby do obejścia przepisów o terminach
do wnoszenia środków ochrony prawnej. Warto zaznaczyć również, że nawet gdyby
dopuścić możliwość złożenia odwołania w takiej sytuacji, odwołanie też zostałoby złożone
z uchybieniem ustawowego terminu liczonego od dnia upublicznienia przez Zamawiającego
pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zasada koncentracji wnoszenia
i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były
podnoszone w zasadzie po ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. (przykład:
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 22 maja 2012 roku sygn. akt KIO 970/12;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 9 luty 2011 roku sygn. akt KIO 157/11;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 27 kwietnia 2011 roku sygn. akt KIO 792/11;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 20 czerwca 2011 roku sygn. akt KIO 1237/11;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 11 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1114/12).
Odwołujący na etapie ogłoszenia pierwotnego wyniku postępowania wiedział, ze nie będzie
mógł złożyć wymaganych przez SIWZ dokumentów, co wynika zarówno z pisma z 23 maja
2012 roku jakie złożył Zamawiającemu oraz treści odwołania, co dodatkowo potwierdza,
że odwołanie oparte jest na zarzutach dotyczących postanowień SIWZ. Izba stwierdza,
że Odwołujący, podnosząc na obecnym etapie zarzuty, które powinien był podnosić
w terminie, który biegł od dnia opublikowania SIWZ, nie może spowodować przywrócenia
terminu do wnoszenia środków ochrony prawnej. Czynność Zamawiającego, w związku
z którą Odwołującego uznano za uchylającego się od podpisania umowy, nastąpiła
automatycznie, po zajściu zdarzenia, zapowiedzianego w SIWZ. Przepisy uniemożliwiające
obecnie uzyskanie przez Odwołującego dokumentów oczekiwanych w SIWZ zaktualizowały
się jeszcze przed jej publikacją, zatem Odwołujący nie może się powoływać na fakt,
że zmiany przepisów nastąpiły w trakcie postępowania. Zresztą, podkreślić należy, że sam
Odwołujący w odwołaniu nie podnosi, że posiadanie dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego nie jest możliwe, ale jedynie, że obecnie nie może ich uzyskać. Odwołujący
powinien wykazać troskę w tym zakresie na etapie możliwości kwestionowania postanowień
SIWZ, a nie dopiero wówczas, gdy już zaistniały zdarzenia, niekorzystne dla Odwołującego,
a przewidziane w SIWZ. Izba niejednokrotnie odrzucała odwołania złożone z uchybieniem
terminu na wniesienie odwołania z uwagi na to, że odwołujący konstruowali po wyborze
oferty zarzuty dotyczące postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(przykładowo: Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 8 maja 2012 roku sygn. akt KIO
854/12).

Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania -
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący:

…………………………….………

…………………………………….

……………………………………..