KIO 1204/12

Sygn. akt KIO 1204/12

POSTANOWIENIE
z dnia 15 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 czerwca 2012 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
1 czerwca 2012 r.
przez wykonawcę: „Netia” Spółka Akcyjna, 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Komenda Wojewódzka Policji w Gorzowie Wielkopolskim, 66-400
Gorzów Wielkopolski, ul. Kwiatowa 10
przy udziale wykonawcy: GTS Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-674
Warszawa, ul. Marynarska 15 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego

postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: „Netia” S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie
Wielkopolskim.

Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1204/12

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Komenda Wojewódzka Policji w Gorzowie
Wielkopolskim – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługi pn.: Świadczenie usług dzierżawy cyfrowych i analogowych łączy
telekomunikacyjnych dla potrzeb jednostek organizacyjnych Policji województwa lubuskiego
(oznaczenie sprawy: ZP 10/12).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2012/S_103-172810 z 1 czerwca 2012 r. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

8 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosła
odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w
skrócie „s.i.w.z.”) „Netia” S.A. z siedzibą w Warszawie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu).
Odwołujący zarzucił, że treść s.i.w.z. oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
są niezgodne z przepisami ustawy pzp z uwagi na naruszenie norm przewidzianych w art. 7
ust. 1 oraz art. 29 pzp. W szczególności Odwołujący zarzucił naruszenie podstawowych
zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takich jak zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców oraz niewłaściwe zastosowanie
prawa opcji z art. 34 ust. 5 pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji s.i.w.z. oraz szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w sposób
zapewniający zgodność z ustawą, a także nakazanie modyfikacji ogłoszenia.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
1.
W załączniku nr 1 do s.i.w.z. w punkcie drugim Termin realizacji zamówienia
określono, że Wykonawca przekaże Zamawiającemu wszystkie łącza w nieprzekraczalnym
terminie do 30 dni od dnia zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż do dnia 01.09.2012 r.
Ponadto w punkcie 2 ppkt 3 i 4 załącznika Zamawiający żąda poprzedzenie przekazania
łączy do użytkowania 14-dniowymi testami technicznymi, po zakończeniu których zostanie
spisany protokół zdawczo-odbiorczy dla każdego z łączy z osobna, potwierdzający właściwe
funkcjonowanie łączy, czym skraca termin aktywacji usługi faktycznie do 16 dni. Oznacza to,
Sygn. akt KIO 1204/12

że Zamawiający przewiduje zbyt krótki termin na uruchomienie usługi. Biorąc bowiem pod
uwagę bardzo szeroki zakres przedmiotu zamówienia, datę składania ofert wyznaczoną na
dzień 10 lipca 2012 r. oraz procedurę wyboru najkorzystniejszej oferty, termin na
uruchomienie usługi jest nierealny do zachowania przez operatorów telekomunikacyjnych,
którzy nie świadczą obecnie usług telekomunikacyjnych dla Zamawiającego. Stanowi to
naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców –
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 pzp, gdyż stawia w uprzywilejowanej pozycji obecnego
operatora telekomunikacyjnego.
Warunki postępowania muszą być sprecyzowane w taki sposób, aby każdy
potencjalny wykonawca mógł zaplanować przeprowadzenie przedsięwzięcia z
uwzględnieniem obowiązujących przepisów dotyczących budowy sieci telekomunikacyjnej.
Zdaniem Odwołującego w przetargu na usługi telekomunikacyjne należy mieć na względzie
czas niezbędny przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu na przygotowanie możliwości
technicznych. Zarówno budowa łączy telekomunikacyjnych, jak również ich pozyskiwanie z
zasobów innych operatorów telekomunikacyjnych, a także inne czynności objęte niniejszym
zamówieniem, są działaniami obiektywnie czasochłonnymi i wiążą się z podjęciem przez
wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań. Wiedzą powszechnie znaną
wśród podmiotów działających na polskim rynku usług telekomunikacyjnych jest, iż na
uzyskanie od innego operatora telekomunikacyjnego łącza w wybranej relacji potrzeba wielu
tygodni. Czynności i procedury z zakresu prawa budowlanego także związane są z
konkretnymi terminami. Każdy z wykonawców w praktyce posiada swoją sieć szkieletową, do
której w razie konieczności (tj. świadczenia usług dla abonenta) dołączyć może lokalizacje
przyszłego abonenta. O ile sama budowa takiego przyłącza nie jest dla wykonawców zbyt
czasochłonna, o tyle trzeba mieć świadomość jak wygląda postępowanie przed
rozpoczęciem budowy tego przyłącza. Czas niezbędny na załatwienie wszelkich formalności
jest w praktyce niezależny od wykonawcy i wynika przede wszystkim z terminów określonych
przepisami prawa jak i sprawności działania organów administracji.
Przykładowo, zgodnie z art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych
zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem,
utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji
administracyjnej. Termin na wydanie decyzji administracyjnej określa kodeks postępowania
administracyjnego. Zgodnie z nim organ ma 30 dni na jej wydanie, a w przypadkach
szczególnie skomplikowanych nawet 2 miesiące. Zanim jednak zostanie złożony wniosek o
wydanie pozwolenia to zgodnie z przepisami wykonawczymi do powołanej ustawy do
wniosku muszą być dołączone:
1) szczegółowy plan sytuacyjny w skali 1:1.000 lub 1:500, z zaznaczeniem granic i podaniem
Sygn. akt KIO 1204/12

wymiarów planowanej powierzchni zajęcia pasa drogowego, a w przypadku umieszczenia
reklamy - z podaniem jej wymiarów;
2) zatwierdzony projekt organizacji ruchu, jeżeli zajęcie pasa drogowego wpływa na ruch
drogowy lub ogranicza widoczność na drodze albo powoduje wprowadzenie zmian w
istniejącej organizacji ruchu pojazdów lub pieszych.
Wskazana w pkt 1) i 2) dokumentacja też wymaga odpowiedniego czasu na jej uzyskanie.
Zgodnie z art. 27 ust.2 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i
kartograficzne inwestorzy są obowiązani uzgadniać usytuowanie projektowanych sieci
uzbrojenia terenu z właściwymi starostami. Szczegóły tych uzgodnień określa
rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 r. w
sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania
dokumentacji projektowej. Zgodnie z § 11 tego rozporządzenia treść uzgodnienia wyrażana
jest w formie opinii, wydawanej z upoważnienia starosty przez przewodniczącego zespołu, a
opinię tą wydaje się inwestorowi w terminie 14 dni od dnia przedłożenia wniosku. W
uzasadnionych przypadkach termin ten może być przedłużony do 30 dni. Przy czym
niezajęcie stanowiska przez zespół w tych terminach uznaje się za brak zastrzeżeń do
przedstawionego projektu. Nie można oczywiście pominąć czasu jaki potrzebuje wykonawca
na przygotowanie tych wniosków i map.
Jak więc z powyższego wynika, ustalone w warunkach przetargu terminy są w
praktyce niemożliwe do spełnienia. W ten sposób Zamawiający pozbawi możliwości
przystąpienia do postępowania innych wykonawców niż wykonawca, który być może ma
możliwość świadczenia usług bez konieczności wykonania żadnych inwestycji. Ponadto
wadliwe wyznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług zmusza wykonawców do
wzięcia pod uwagę, przy określaniu wysokości oferty, kosztów ewentualnych kar umownych.
Działanie polegające na wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia
usługi, poprzez wykluczenie swobodnej konkurencji, uniemożliwi w praktyce Zamawiającemu
obniżenie kosztów zawieranej umowy. Należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 44 Ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane
w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z
danych nakładów. Zarazem art. 17 Ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych stanowi, iż naruszeniem dyscypliny finansów
publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub warunki zostały
określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji.
Kwestia ustalania realnych terminów wykonania zamówienia była przedmiotem
orzecznictwa. Już w wyroku Zespołu Arbitrów UZP z 27 lutego 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
533/06 – źródło: LEX nr 181920) rozstrzygano tę kwestię. Nadal aktualna teza ww. wyroku,
Sygn. akt KIO 1204/12

która brzmi: Określenie terminu rozpoczęcia realizacji usług powinno uwzględniać skalą
przedsięwzięcia oraz uwarunkowania techniczne i organizacyjne świadczenia usługi. Zbyt
krótki termin nie może stanowić bariery uniemożliwiającej złożenie oferty konkurencyjnej
wobec dotychczasowego wykonawcy, ponieważ stanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy – Prawo zamówień publicznych. Przytoczyć należy ponadto Wyrok Zespołu Arbitrów
przy Urzędzie Zamówień Publicznych z 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt: UZP/ZO/O-1030/07,
UZP/ZO/O-1031/07, UZP/ZO/O-1044/07) zawierający tezę, iż wyznaczenie zbyt krótkiego
terminu na realizację usług telekomunikacyjnych jest faktycznie preferowaniem
dotychczasowego dostawcy i jest tym samym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lipca 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP
874/09) Izba przychyliła się do zarzutu odwołującego, iż wyznaczenie zbyt krótkiego terminu
na rozpoczęcie świadczenia usługi telekomunikacyjnej jest naruszeniem art. 29 pzp. W
przywołanym orzeczeniu stwierdzono, że nawet przy świadczeniu usług poprzez dzierżawę
łączy od innego operatora, czas niezbędny na wykonanie niektórych tylko czynności
prowadzących do dzierżawy, musi być uwzględniony przez zamawiającego.
Szeroki zakres niniejszego zamówienia wymaga określenia co najmniej
kilkumiesięcznego terminu na rozpoczęcie realizacji usług od daty podpisania umowy
(budowa infrastruktury, zawarcie koniecznych umów, uzyskanie zgód i zezwoleń, nabycie
urządzeń technicznych). Wyznaczenie krótszych terminów uniemożliwi Zamawiającemu
obniżenie kosztów świadczenia usług.
Odwołujący wniósł o określenie rozpoczęcia świadczenia usługi na 4 miesiące od
dnia zawarcia umowy oraz wskazanie, że zamówienie będzie wykonywane przez okres 16
miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania zamówienia. W razie uwzględnieniu żądania w
zakresie dopuszczenia użycia technologii radiowej odwołujący wniósł o określenie terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi na 45 dni od dnia podpisania umowy.
2.
Zgodnie z brzmieniem pkt 1 ppkt 3 opisu przedmiotu zamówienia: W związku z
realizacją usługi będącej przedmiotem zamówienia nie dopuszczalne jest stosowanie łączy
radiowych. Oznacza to, że w przedmiotowym przetargu z zakresu technicznych możliwości
świadczenia usług telekomunikacyjnych wyłączono całkowicie technologię radiową.
Zamawiający pozbawił możliwości uczestnictwa w postępowaniu tych operatorów, którzy
świadczą usługi telekomunikacyjne za pośrednictwem łączy radiowych. Takie postanowienie
narusza art. 7 pzp, preferując operatora, który posiada już wymagane łącza kablowe i
dostarcza aktualnie usługi. Zakaz stosowania drogi radiowej nie został w żaden obiektywny
sposób uzasadniony w dokumentacji przetargowej Zamawiającego. Wybór technicznego
sposobu realizacji łącza służącego do świadczenia usług nie ma żadnego znaczenia dla
Sygn. akt KIO 1204/12

oferowanej funkcjonalności, jakości i poziomu bezpieczeństwa usług telekomunikacyjnych.
Wszelkie wymogi dla usług telekomunikacyjnych opisanych w przedmiocie zamówienia, w
tym także techniczne, możliwe są do zrealizowania także w technologii radiowej. Dla
odbiorcy końcowego nie ma znaczenia w jaki sposób usługa została do niego dostarczona,
gdyż w każdym przypadku usługa jest tą samą usługą niezależnie od wykorzystanego
medium transmisyjnego. Jednocześnie łącza takie spełniają wszelkie wymagania wynikające
z obowiązujących przepisów prawa w tym związanych z zachowaniem tajemnicy
telekomunikacyjnej.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwołwaczej
wskazuje się, że naruszenie tego zakazu ma miejsce, gdy wymagania jakie powinien spełnić
przedmiot zamówienia są na tyle rygorystyczne, że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Nie można żądać od wykonawcy wypełnienia ostrzejszych kryteriów niż te,
które są niezbędne do wykonania zamówienia. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone
w nadal aktualnym orzecznictwie. Szczególnego podkreślenia wymaga orzeczenie z 21
maja 2008 (sygn. akt 442/08), gdzie stwierdzono: Z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić
można, że fakt eliminacji jednej z możliwych technologii, tj. w tym przypadku „drogi radiowej”
ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Powyższe narusza więc
także zasadę równego traktowania wykonawców. W wyroku tym nakazano zamawiającemu
zmodyfikować specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Odwołującego wymóg świadczenia usług z uwzględnieniem zakazu
technologii radiowej nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz narusza reguły
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący świadczy usługi
telekomunikacyjne z wykorzystaniem technologii radiowej dla wielu podmiotów, do których
stosuje się procedurę przetargową, dla przykładu wymienić można Komendę Główną Policji,
organy wymiaru sprawiedliwości – sądy, prokuratury, czy administrację publiczną. Oznacza
to, że ta technologia jest powszechnie stosowana i nie ma żadnego uzasadnienia jej
wyłączenie w niniejszym postępowaniu przetargowym. W związku z tym Odwołujący wniósł o
wykreślenie zapisów niezgodnych z prawem.
3.
W punktach 18, 19, 20 s.i.w.z. oraz w punkcie 1 ppkt 4 załącznika nr 1 do s.i.w.z. –
opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający uwzględnił największy możliwy zakres
zamówienia z uwzględnieniem następująco określonego prawa opcji: Przewidywane zasady
wykorzystania prawa opcji są następujące:
a) rezygnacja z części łączy wyszczególnionych w załączniku nr 7c do siwz
Sygn. akt KIO 1204/12

b) instalacja nowego łącza w miejsce likwidowanego , w granicach wartości umowy.
Odwołujący wniósł o zmianę powyższego zapisu poprzez wykreślenie słów w
granicach wartości umowy, przy pozostawieniu zapisu punktu 20 s.i.w.z. w brzmieniu
ustalonym przez Zamawiającego.

13 czerwca 2012 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej informację
o tym, że na dzień wniesienia odwołania nie posiadał żadnych informacji o żadnych innych
potencjalnych uczestnikach postępowania. Zamawiający poinformował także, że zgodnie z
art. 185 ust. 1 pzp kopię odwołania zamieścił na swojej stronie internetowej
(www.lubuska.policja.gov.pl), w miejscu gdzie znajdują się pozostałe informacje dotyczące
prowadzonego postępowania.
11 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) GTS Poland spółka z o.o. z siedzibą w
Warszawie zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.

15 czerwca 2012 r. (pismem z 14 czerwca 2012 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której oświadczył on, że
uznaje zarzuty Odwołującego w całości.
Zamawiający stwierdził także, że uznał za zasadne dokonanie modyfikacji s.i.w.z. w
żądanym przez Odwołującego zakresie. Zamawiający przyznał, że ograniczenie świadczenia
usługi wyłącznie za pośrednictwem sieci przewodowej może utrudniać uczciwą konkurencję,
gdyż preferuje wykonawcę dysponującego siecią przewodową, jednocześnie eliminując
wykonawców świadczących usługi za pomocą technologii radiowej. Z kolei ustalony termin
rozpoczęcia świadczenia usług obiektywnie może stanowić barierę uniemożliwiającą
złożenie oferty konkurencyjnej. W zakresie prawa opcji Zamawiający zobowiązał się do
wykreślenia w pkt 19 lit. b s.i.w.z. słów w zakresie żądanym w odwołaniu.
Odpowiedź na odwołanie podpisał Zastępca Komendanta Wojewódzkiego Policji w
Gorzowie Wielkopolskim – podinspektor Helena Michalak. Izba ustaliła, że osoba ta
występowała wcześniej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia jako
upoważniona do działania w imieniu kierownika Zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje:

Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
Sygn. akt KIO 1204/12

odwołania.
Izba uznała stanowisko Zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie
za niebudzące wątpliwości wyrażenie woli uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Nadto Zamawiający oświadczył, że uczyni zadość
zgłoszonym żądaniom Odwołującego.

Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w
odwołaniu, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając na
podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp – umorzyła postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy
przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie
nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu,
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………