KIO 1268/12

Sygn. akt: KIO 1268/12

WYROK
z dnia 29 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 18
czerwca 2012 r. wniesionego przez wykonawcę Biuro Obsługi Inwestycji Elżbieta
Olczak-Majewska, ul. Sempołowskiej 29, 51-660 Wrocław w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Białymstoku, ul.
Lipowa 51, 15-424 Białystok

przy udziale wykonawcy P.P.H. TELKAZ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ksawerów
24/3, 02-656 Warszawa – zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Biuro Obsługi Inwestycji Elżbieta
Olczak-Majewska, ul. Sempołowskiej 29, 51-660 Wrocław
i nakazuje:

zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
wykonawcę Biuro Obsługi Inwestycji Elżbieta Olczak-Majewska, ul.
Sempołowskiej 29, 51-660 Wrocław, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Białymstoku.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1268/12

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Drygały, w imieniu którego działa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Białymstoku z siedzibą przy ul. Lipowej
51, 15-424 Białystok wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Wykonanie rozpoznania i oczyszczenia saperskiego w Nadleśnictwie
Drygały«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429.) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12.04.2012 r. pod nrem 2012/S 71-118212.

Zamawiający zawiadomił 08.06.2012 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
P.P.H. TELKAZ sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ksawerów 24/3, 02-656 Warszawa.

Wykonawca Elżbieta Olczak-Majewska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
„Biuro Obsługi Inwestycji Elżbieta Olczak-Majewska”, ul. Sempołowskiej 29, 51-660
Wrocław, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniosła 18.06.2012 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawcy TELKAZ
z siedzibą w Warszawie, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania w
zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności, w tym
pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego, wskazanego w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21
czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego;
2) zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawcy P.P.H.
TELKAZ, pomimo niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, które zgodnie z postanowieniami rozdz. IX ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.1
specyfikacji powinny mieć co najmniej dwuletnie doświadczenie w zakresie nadzoru
nad prowadzeniem prac z zakresu oczyszczania terenów z materiałów wybuchowych,
w tym ich niszczenia przy użyciu materiałów wybuchowych przeznaczanych do
użytku cywilnego;
3) wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę P.P.H. TELAZ w
trybie art. 26 ust. 4 Pzp, pomimo, że wykonawca ten, w celu uzyskania zamówienia,
w załączniku nr 7 do oferty poświadczył nieprawdę;
4) wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawcę
P.P.H. TELKAZ.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy P.P.H. TELKAZ, który złożył w toku postępowania
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania – przez złożenie oświadczenia o posiadaniu uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie posiada
pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego, wskazanego w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21
czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielnie
zamówienia wykonawcy TELKAZ w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnił
wymogów udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym przez zamawiającego
(określonego w rozdz. IX ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.1 specyfikacji) tj. posiadania przez
dwie osoby pełniące funkcję kierownika prac saperskich, co najmniej dwuletniego
doświadczenia w zakresie nadzoru nad prowadzeniem prac z zakresu oczyszczania
terenów z materiałów wybuchowych, w tym ich niszczenia przy użyciu materiałów
wybuchowych przeznaczanych do użytku cywilnego;
3) art. 26 ust. 4 Pzp przez wezwanie przez zamawiającego wykonawcy P.P.H. TELKAZ
sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca ten w załączniku nr 7 do oferty
poświadczył nieprawdę w celu uzyskania zamówienia;
4) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp przez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na
zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia z postępowania przystępującego,
jako wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć

wpływ na wynik prowadzonego postępowania, oraz nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu;
5) naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp w związku z art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp przez naruszenie obowiązku udzielenia zamówienia
publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem
ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy przystępującego, który złożył
nieprawdzie informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik tego postępowania
oraz nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbą Odwoławczą
odwołania i jego uwzględnienie w całości przez:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego z 8 czerwca
2012 roku, polegającej na wyborze oferty P.P.H. TELAKZ sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia z postępowania P.P.H. TELKAZ, jako
wykonawcy, który w toku postępowania złożył nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik tego postępowania w zakresie posiadanych uprawnień
do wykonywania określonej działalności, w sytuacji gdy przepisy art. 9 ust. 1 ustawy z
dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego, takiego uprawnienia wymagają oraz nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym przez zamawiającego (określonego
w rozdz. IX ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.1 SIWZ) tj. posiadania przez dwie osoby pełniące
funkcję kierownika prac saperskich, co najmniej dwuletniego doświadczenia w
zakresie nadzoru nad prowadzeniem prac z zakresu oczyszczania terenów z
materiałów wybuchowych, w tym ich niszczenia przy użyciu materiałów wybuchowych
przeznaczanych do użytku cywilnego;
4) nakazanie zamawiającemu uznania oferty złożonej przez TELKAZ za odrzuconą jako
oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
ponadto odwołujący wnosi o:
5) przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania
(znajdujących się w aktach postępowania) oraz złożonych przez odwołującego;
6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zgodnie ze spisem kosztów przedstawionym na rozprawie oraz kosztami
wynagrodzenia pełnomocników w wysokości 3.600 zł.

Argumentacja odwołującego
I
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania.
Z art. 26 ust. 1 Pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek żądać dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia
jest równa kwocie progów unijnych lub ją przekracza. W postępowaniach o wartości równej
lub przekraczającej kwotę progów unijnych, do których należy przedmiotowe postępowanie,
w ofercie powinno znajdować się oświadczenie o spełnianiu warunków oraz dokumenty
potwierdzające spełnianie tych warunków.
Żądając dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
zamawiający powinien dokładnie określić, o jakie dokumenty mu chodzi. W przypadkach, w
których jest to możliwe, powinien po prostu nazwać dokumenty, jakich oczekuje. Ten
obowiązek zamawiającego wynika z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp, który nakazuje
zamawiającemu podać w specyfikacji wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dokumenty te powinien egzekwować od wszystkich wykonawców na równych zasadach. Ich
wyliczenie w siwz powinno być kompletne, z podaniem nazw dokumentów, okresu, z jakiego
mogą pochodzić, oraz ze wskazaniem, w jakiej formie mają zostać złożone (oryginał, kopia
potwierdzona). Swoje żądania zamawiający powinien ograniczyć do dokumentów
określonych w rozporządzeniu, wydanym na podstawie upoważnienia zawartego w przepisie
art. 25 ust. 2 Pzp. Weryfikacja warunku z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. „posiadania uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania” następuje przez odesłanie do odrębnych przepisów prawa, a
wykazanie jego spełnienia następuje przez przedłożenie – zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty, mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) – odpowiedniego dokumentu
„koncesji, zezwolenia lub licencji” (wyrok KIO z 18 marca 2011 r. KIO 467/11). Zamawiający
ma obowiązek ustalenia, czy do wykonywania określonej działalności są wymagane
konkretne uprawnienia. Jeżeli ustawa nakłada obowiązek posiadania określonych
uprawnień, to zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji ofert wykonawców pod kątem
posiadania przez nich wymaganych uprawnień (wyrok KIO z 19 czerwca 2009 r. KIO
731/09).

Podsumowując, przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek
zbadania, czy do wykonania zamówienia publicznego ustawy wymagają posiadania
uprawnień, a następnie zweryfikowania, czy wykonawcy posiadają wymagane uprawnienia.
Innymi słowy, zamawiający jest obowiązany wiedzieć, czy do wykonania zamówienia
publicznego wymagane są uprawnienia, jakie są to uprawnienia oraz jakie dokumenty mogą
je potwierdzić. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 26 ust. 1 Pzp w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający nie zażądał od wykonawców dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt 1 ust. 1 art. 22 Pzp uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, mimo, że przepisy obowiązujące
takie uprawnienia przewidują, a ograniczył się jedynie do zażądania oświadczenia o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 Pzp. Mimo, że
zamawiający naruszył treść art. 26 ust. 1 Pzp i nie zweryfikował posiadania uprawnień przez
wykonawców, nie oznacza to, że do grona wykonawców mogących się ubiegać o realizację
zamówienia mogą należeć podmioty, które nie posiadają uprawnień, w sytuacji gdy
obowiązujące przepisy takich uprawnień wymagają.

Zgodnie z rozdz. IV ust. 1 specyfikacji przedmiotem zamówienia jest wykonanie
rozpoznania i oczyszczenia saperskiego terenów dla Nadleśnictwa Drygały. W
załączniku nr 2 do specyfikacji, stanowiącym opis przedmiotu zamówienia,
zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac saperskich
polegających na wykryciu, usunięciu i zniszczeniu: niewybuchów, niewypałów,
amunicji, pozostałości po niewybuchach, niewypałach i amunicji, innych przedmiotów
wybuchowych, pozostałości po nich, wszystkich przedmiotów metalowych ze
wskazanych obszarów (pkt 1 załącznika nr 2 do SIWZ). Z postanowienia rozdz. IV ust.
3 SIWZ wynika, że przedmiot zamówienia powinien być realizowany zgodnie z
przepisami prawa dotyczącymi zakresu zamówienia, w tym w szczególności: ustawą z
dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego (DZ. U. Nr 117, poz. 1007 ze zm.) (rozdz. IV ust. 3.1 SIWZ) oraz
rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie sposobu
prowadzenia prac z użyciem materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego oraz podczas oczyszczania terenów (DZ. U. z 2011 r., Nr 42, poz. 216).
Z art. 3 pkt 17 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego wynika, że przez pojęcie „używanie” należy
rozumieć prowadzenie przez przedsiębiorców i jednostki naukowe wszelkich prac
związanych ze stosowaniem materiałów wybuchowych do celów cywilnych. W art. 3
pkt 18a wskazano zaś definicję legalną pojęcia „oczyszczania terenów”, przez które
należy rozumieć poszukiwanie materiałów wybuchowych, wydobycie, zabezpieczenie,

zniszczenie lub unieszkodliwienie znalezionych materiałów wybuchowych na lądzie,
wodach śródlądowych i obszarach morskich. Z zestawienia tych dwóch definicji
wynika jasno, że zakres pojęcia używanie, który dotyczy wszelkich prac związanych ze
stosowaniem materiałów wybuchowych zawiera w sobie pojęcie oczyszczania
terenów, który dotyczy kilku czynności przy zastosowaniu materiałów wybuchowych.
W związku z tym, wskazać należy, że do prac dotyczących oczyszczenia terenów
stosować należy art. 9 ust. 1 ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do
użytku cywilnego, z którego wynika, że nabywanie, przechowywanie lub używanie
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, z zastrzeżeniem ust.
2 i 3, wymaga uzyskania pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, zwanego dalej
„pozwoleniem”. Dla potwierdzenia powyższego twierdzenia odwołujący wskazuje na
treść pisma Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 sierpnia 2011
r., z którego wynika, że „działalność polegająca na oczyszczeniu terenów z materiałów
wybuchowych prowadzona w tym zakresie wykonywana jest w oparciu o przepisy
ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do
użytku cywilnego i wymaga uzyskania pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub
używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego wydanego
przez wojewodę właściwego ze względu na siedzibę przedsiębiorcy”.
Dowód: pismo Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 sierpnia 2011 r.

Konieczność posiadania pozwolenia przez wykonawcę realizującego przedmiot
zamówienia, wynika również z postanowień pkt 3.2 załącznika nr 2 do SIWZ, w których
wskazano, że wykonawca przed rozpoczęciem prac, w terminie 14 dni od podpisania
umowy, zobowiązany jest do opracowania i przekazania zamawiającemu dokumentu pt.:
„Metodyka prowadzenia działań rozpoznania i oczyszczenia saperskiego przez firmę
...(nazwa)... terenu w Nadleśnictwie ...(nazwa)...”. Opracowanie to powinno być zgodne z
postanowieniami Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie
sposobu prowadzenia prac z użyciem materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego oraz podczas oczyszczania terenów oraz zgodne z Rozporządzeniem Ministra
Gospodarki z dnia 16 sierpnia 2010 r. w sprawie przechowywania w tymczasowym
magazynie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego lub znalezionych
w trakcie oczyszczania terenów. Jak wynika z § 3 ust. 2 pkt 7 pierwszego z rozporządzeń
wskazanych w zdaniu poprzedzającym do dokumentacji techniczno-organizacyjnej należy
dołączyć kopię pozwolenia, o którym mowa w art. 9 ust. 1 lub koncesji, o której mowa w art.
9 ust. 3 ww. ustawy.

Jak wyżej wykazano wykonawca, który ubiega się o realizację przedmiotu
zamówienia w postępowaniu, musi legitymować się posiadaniem pozwolenia na
nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych
do użytku cywilnego. Tylko w takim przypadku wykonawca będzie miał możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustaw, które zamawiający
wskazał w ust. 3 rozdz. IV SIWZ. Jak wynika z pisma z 12 czerwca 2012 r.
Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie wykonawca TELKAZ nie figuruje
w ewidencji pozwoleń wojewody mazowieckiego na nabywanie, przechowywanie lub
używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego.
Dowód: pismo Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie z dnia 12 czerwca 2012
r.

W związku z powyższym zachodzi również wątpliwość odnośnie spełnienia przez
wykonawcę P.P.H. TELKAZ sp. z o. o. warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, który to
warunek polegał na wykazaniu, że wykonawca w okresie 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie
wykonał co najmniej jedną usługę w zakresie jednorazowego oczyszczania terenu z
przedmiotów wybuchowych o powierzchni oczyszczanej co najmniej 10 ha. Jak wskazano
wyżej, wykonawca TELKAZ nie posiada pozwolenia koniecznego do wykonania tych prac. W
związku z powyższym uznać należy, że wykonawca TELKAZ nie spełnił warunku należytego
wykonania jednej usługi, w sytuacji gdy prace te wykonywała niezgodnie z prawem bez
wymaganego pozwolenia.
Jak wynika z referencji z 30 kwietnia 2012 r., które wykonawca dołączył do swojej oferty,
prace objęte wykazem stanowiącym załącznik nr 6 do oferty wykonywały dwie osoby (Jerzy
Suszczewicz, Michał Przygodzki), które – jak wynika z dokumentacji zgromadzonej podczas
postępowania – nie posiadały odpowiednich kwalifikacji potwierdzonych przygotowaniem
zawodowym do wykonywania prac związanych z dostępem do materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego na samodzielnych stanowiskach, w tym prowadzenia
prac z zakresu oczyszczania terenów z materiałów wybuchowych, w tym ich niszczenia przy
użyciu materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego.
Oodwołujący wskazuje, że zgodnie z poglądem, z którego wynika, że dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, spoczywa na tym,
kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z
postępowania (art. 6 KC w zw. z art. 14 Pzp), Odwołujący powyżej przedstawił twierdzenia
oraz materiał dowodowy na ich poparcie, z którego wynika, że w toku niniejszego
postępowania wykonawca TELKAZ złożyła nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Jak wskazano wyżej, zdaniem Odwołującego w niniejszym postępowaniu o udzieleniu
zamówienia publicznego, zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Aby
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp muszą
zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;
informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp;
złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a Pzp;
złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik
tego postępowania.
Jak wynika z opisanego wyżej stanu faktycznego w okolicznościach niniejszego
postępowania, wszystkie wskazane wyżej przesłanki zaistniały, bowiem, treść pism z 12
czerwca 2012 r. Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie dowodzi, że
wykonawca TELKAZ nie posiada uprawnień koniecznych do wykonania przedmiotu
zamówienia, a które są wymagane na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów
art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych
do użytku cywilnego.
Wbrew stanowi rzeczywistemu, na podstawie oświadczenia złożonego przez
wykonawcę TELKAZ, zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu przyjął, że wykonawca
ten, spełnił wymogi wskazane w specyfikacji legitymując się uprawnieniami do wykonywania
określonej działalności.
W zakresie pozostałych trzech przesłanek zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
odwołujący wskazuje, że jak wynika również z dokumentacji zebranej przez zamawiającego,
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania złożył przystępujący -firma
TELKAZ, w załączniku do przedstawionej oferty, w toku postępowania wszczynanego w
drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu, a więc postępowania zdefiniowanego w art. 2
pkt 7a Pzp. Uznanie przez zamawiającego za prawdziwe informacji zawartych w
przedłożonym przez firmę TELKAZ, oświadczeniu w sposób bezsprzeczny miało wpływ na
wynik postępowania, gdyż decydowało o spełnieniu przez tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 Pzp. Jak wskazano w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z 17 sierpnia 2010 r., KIO 1684/10, zdaniem Izby wszelkiego rodzaju
informacje (zawarte w oświadczeniach własnych wykonawcy lub w innych dokumentach
przedstawionych w ramach postępowania) mające na celu potwierdzenie przez wykonawcę,
że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, mają lub mogą mieć wpływ na wynik
postępowania.
Konsekwencją związaną ze stwierdzeniem wypełnienia przez wykonawcę hipotezy art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest konieczność bezwzględnego zastosowania jego dyspozycji i

eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia bez możliwości
dokonania uzupełnienia dokumentów przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp.
Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wydanego na tle interpretacji art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp, biorąc pod uwagę wypełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. instytucji wykluczenia wykonawcy z postępowania ma miejsce
jeżeli złożone w toku prowadzonego postępowania, przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia, informacje są niezgodne z faktami i ich złożenie ma lub może mieć
wpływ na wynik postępowania. Należy w tym miejscu wskazać, że szczególnie podatne na
niezgodność z faktami przy jednoczesnym wpływie na wynik tego postępowania są
informacje składane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Są to bowiem informacje decydujące o
możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj odnoszą się do okoliczności
(faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem. W tym miejscu należy również
wskazać, że zamawiający zazwyczaj swoje decyzje opiera na oświadczeniach własnych
wykonawców lub dokumentach wystawionych przez podmioty trzecie.
Odwołujący wskazuje, że z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika, że przepis ten nie określa
powodów złożenia nieprawdziwej informacji. Przepis nie wskazuje, że podanie
nieprawdziwych informacji musi być zawinione przez wykonawcę, ani nawet, że musi
wynikać „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Ponadto w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej podnosi się, że fakt podania nieprawdziwych informacji nie jest zależny
od intencji wykonawcy, błędu, bądź omyłki popełnionej przez niego samego lub
wprowadzenia w błąd przez osobę trzecią. Nie będzie również miał znaczenia zamiar
wykonawcy, stan jego świadomości lub stopień zawinienia. Tytułem przykładu wskazać
należy na wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2010 r., 1550/10, w którym Izba wskazała, że „Nie
mają znaczenia przyczyny z powodu, których doszło do podania nieprawdziwych informacji.
Nie rozróżnia się bowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik postępowania ze względu na postać winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo).
Istotne jest, że informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością”. Stanowisko
podobne zajęła także KIO m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. KIO/UZP 666/09, w
którym wskazała, że „dla oceny podstaw wykluczenia istotne znacznie ma tylko okoliczność,
że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z
rzeczywistością w sposób nie budzący wątpliwości”.
Mając na uwadze stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie braku istotności
wykazania przesłanki zawinienia w działaniu wykonawcy podającego nieprawdziwe
informacje, Odwołujący wskazuje jednak, że w okolicznościach niniejszego postępowania
wykonawca TELKAZ jako profesjonalny podmiot świadczący usługi oczyszczania terenu
musiała mieć wiedzę odnośnie wymogu uzyskania pozwolenia, jakie przewiduje ustawa z

dnia 21 czerwca 2002 r. Nawet, przy przyjęciu, że przed przystąpieniem do przetargu
wykonawca jednak takiej świadomości nie miał, to podkreślić należy, że w postanowieniach
specyfikacji zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia musi zostać wykonany zgodnie
z przepisami tej ustawy. Dopełniając należnych aktów staranności i zapoznając się z
przepisami, wykonawca powinien uzyskać wiedzę odnośnie konieczności posiadania
pozwolenia przy realizacji zamówienia, o które się stara.
Mając na względzie dotychczasowe wypowiedzi Krajowej Izby Odwoławczej oraz
orzecznictwa Sądów Okręgowych, odwołujący wskazuje, że jego zdaniem, zaistnienie
przesłanek wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp zostało udowodnione w
sposób nie budzący wątpliwości. Brak posiadania odpowiedniego pozwolenia uprawnia do
stwierdzenia, że złożone przez wykonawcę TELKAZ oświadczenie w zakresie posiadania
odpowiednich uprawnień wymaganych stosownymi ustawami jest obiektywnie nieprawdziwe,
czyli przedstawia stan niezgodny z rzeczywistością. Odwołujący wskazuje, że w związku z
przedstawieniem dowodów wskazujących na nieprawdziwość informacji przekazanych
zamawiającemu przez wykonawcę TELKAZ, zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, który zawiera normę prawną o charakterze iuris cogentis, powinien dokonać czynności
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika
ze stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, obowiązek wykluczenia wykonawcy z
postępowania, z przyczyn określonych w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega zaktualizowaniu na
każdym etapie postępowania, gdy zamawiający uzyska sprawdzoną lub przyznaną
wiadomość o okolicznościach złożenia nieprawdziwej informacji (wyrok KIO z dnia 12
października 2009 r. KIO/UZP 1223/09). W tym miejscu wskazać również należy na inną
wypowiedź Krajowej Izby Odwoławczej, z której wynika, że „Informacje podane przy ofercie
mogą być weryfikowane i konfrontowane w toku całego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Informacja taka nie może być uznana za prawdziwą jedynie w dacie złożenia oferty, z
powodu braku wiedzy o niej składającego ofertę i pozostać taką wskutek zmiany okoliczności
lub też istnienia takich okoliczności, które nie są zamawiającemu znane, a ich
nieprawdziwość ujawnia się dopiero w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego bądź postępowania odwoławczego” (wyrok KIO z dnia 28
października 2010 r., KIO 2250/10).

II.
W zakresie drugiego zarzutu polegającego na naruszeniu przez zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, w pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że z postanowień rozdz. IX
SIWZ wynika, że wykonawcy, którzy mogą się ubiegać o udzielnie zamówienia w
postępowaniu muszą wykazać się dysponowaniem dwoma osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, które będą pełnić funkcję kierownika prac saperskich i które posiadać będą co
najmniej dwuletnie doświadczenie w zakresie nadzoru nad prowadzeniem prac z zakresu
oczyszczania terenów z materiałów wybuchowych, w tym ich niszczenia przy użyciu
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego. Celem wykazania
spełnienia tego warunku wykonawca TELKAZ dołączył do oferty załącznik nr 7 wraz z
dokumentacją i oświadczeniami. W związku z faktem, że zamawiający uznał, że we
wskazanym wykazie przystępujący nie wykazał kwalifikacji osób wskazanych do nadzoru
jako wymaganych przez zamawiającego oraz nie potwierdził spełnienia warunku posiadania
przez kierowników prac saperskich, wymaganego w specyfikacji doświadczenia, pismem z
dnia 28 maja 2012 r., wykonawca TELKAZ wezwany został do złożenia wyjaśnień
dotyczących wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia. W odpowiedzi na to
wezwanie wykonawca TELKAZ wskazał, jako osoby mające pełnić funkcję kierownika
zupełnie inne osoby niż wymieniane w wykazie stanowiącym załącznik do oferty.
Wykonawca oświadczył również, że osoby te posiadają co najmniej dwuletnie doświadczenie
w zakresie nadzoru nad prowadzeniem prac z zakresu oczyszczania terenów z materiałów
wybuchowych, w tym ich niszczenia przy użyciu materiałów wybuchowych przeznaczonych
do użytku cywilnego. Do pisma wykonawca TELKAZ dołączył również dwa zaświadczenia
potwierdzające kwalifikacje zawodowe osób wskazanych jako mające pełnić funkcję
kierownika prac saperskich.
Odwołujący w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w wykazie
stanowiącym załącznik nr 7 do oferty, celem weryfikacji, złożył do Ministerstwa
Gospodarki wniosek o udzielnie informacji publicznej. Z odpowiedzi na ten wniosek,
otrzymanej w dniu 14 czerwca 2012 r. wynika jednoznacznie, że jedna z osób –
Zbigniew Biały, wskazana przez wykonawcę TELKAZ jako mająca wykonywać funkcję
kierownika prac saperskich, przed uzyskaniem w dniu 19 listopada 2011 r.
zaświadczenia potwierdzającego przygotowanie zawodowe do pracy z materiałami
wybuchowymi przeznaczonymi do użytku cywilnego w zakresie oczyszczania terenów,
nie posiadała zaświadczenia potwierdzającego przygotowanie zawodowe do prac przy
użyciu materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego na
samodzielnych stanowiskach w tym stanowiskach nadzoru. Zdaniem odwołującego z
powyższego jasno wynika, że biorąc pod uwagę okoliczność stwierdzoną w
odpowiedzi na wniosek, jedna z osób wskazana przez wykonawcę TELKAZ nie ma
wymaganego minimalnego dwuletniego doświadczenia w zakresie nadzoru nad
prowadzeniem prac z zakresu oczyszczanie terenów z materiałów wybuchowych, gdyż
takiego doświadczenia nie mogła nabyć wcześniej niż uzyskała uprawnienia.
Dowód: odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji publicznej z dnia 11 czerwca 2012 r.

Z art. 19 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych
do użytku cywilnego, której przepisy należy, jak wskazano w specyfikacji, przestrzegać przy
wykonaniu przedmiotu zamówienia, wynika, że przedsiębiorca, kierownik jednostki naukowej
umożliwiają dostęp do materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego
osobie, która:
1) ukończyła 21 lat;
2) zdała egzamin, o którym mowa w art. 20
3) nie wykazuje zaburzeń psychicznych, o których mowa w ustawie z dnia 19 sierpnia
1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego,
4) nie była skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwo umyślne przeciwko
bezpieczeństwu państwa, porządkowi publicznemu, życiu lub zdrowiu ludzi albo
mieniu,
5) posiada nienaganną opinię wydaną przez komendanta powiatowego (miejskiego)
Policji właściwego dla miejsca zamieszkania.
Z art. 20 ww. ustawy wynika również, że osoba, o której mowa w art. 19, jest
obowiązana odbyć szkolenie i zdać egzamin przed komisją kwalifikacyjną. Osoba,
która zdała egzamin, otrzymuje zaświadczenie potwierdzające jej przygotowanie
zawodowe. Wykładnia literalna przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że w zakresie
prowadzenia prac i używania materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego, nie ma możliwości nabywania doświadczenia przed zdaniem egzaminu i
zdobyciem odpowiedniego zaświadczenia, gdyż bez spełnienia tych warunków, jak
wynika wprost z ustawy, nie można nikomu umożliwić dostępu do materiałów
wybuchowych. Tak restrykcyjne brzmienie przepisu wyklucza zdobywanie
doświadczenia przez prowadzenie lub asystowanie w pracach z użyciem materiałów
wybuchowych, jeszcze przed nabyciem uprawnień. Reasumując brak uprawnień w
rozumieniu powołanego przepisu prawa, nie upoważnia do prowadzenia prac z użyciem
materiałów wybuchowych, w tym prac z zakresie nadzoru nad oczyszczaniem terenu, a tym
samym nie umożliwia zdobycia doświadczenia zawodowego w tym zakresie.
Podkreślenia wymaga również fakt, że zamawiający w warunkach wskazanych w
specyfikacji oczekiwał od wykonawców dwuletniego doświadczenia w zakresie nadzoru nad
prowadzeniem prac z zakresu oczyszczania terenów. Jak wynika z rozporządzenia Ministra
Gospodarki i Pracy z dnia 4 lipca 2005 r. w sprawie szkolenia i egzaminowania osób
mających dostęp do materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego,
wydanego na podstawie przywołanego wyżej art. 20 ustawy z dnia 21 czerwca 2011 r.,
ustawodawca przewiduje dwa rodzaje zaświadczeń wydawanych po odbyciu szkolenia i
zdaniu egzaminu. Zaświadczenie, które w postępowaniu wymagał zamawiający potwierdza
przygotowanie zawodowe do wykonywania prac związanych z dostępem do materiałów

wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego na samodzielnych stanowiskach, w tym
stanowiskach nadzoru. Wskazanie na samodzielność tego stanowiska w sposób oczywisty
wyklucza zgromadzenie doświadczenia zawodowego w zakresie nadzoru nad prowadzeniem
prac z zakresu oczyszczania terenów w momencie nieposiadania stosownych uprawnień.
Dodatkowo zamawiający w postanowieniach specyfikacji wyraźnie wymagał
minimalnego dwuletniego doświadczenia w zakresie nadzoru nad prowadzeniem prac z
zakresu oczyszczanie terenów z materiałów wybuchowych. Z powyższego należy wywieść,
że celem określenia warunku dotyczącego doświadczenia osób, które mają brać udział w
realizacji zamówienia jest zapewnienie, że mają one na tyle duże doświadczenie, że należcie
zrealizują prace polegające na nadzorze nad pracami oczyszczania terenu. Istotne jest
zatem, jak długo osoby te faktycznie pełniły określone funkcje. Odwołujący zwraca uwagę,
że wykazanie odpowiedniego doświadczenia przez osoby pełniące funkcje kierownika prac
saperskich ma szczególne znaczenie w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na fakt, iż,
od jakości wykonanych prac zależeć będzie bezpieczeństwo osób użytkujących w
przyszłości teren prac podlegających oczyszczeniu. Stąd uznać należy, że zamawiający
powinien wyjątkowo starannie zweryfikować kompetencje osób pełniących nadzór nad
pracami, objętymi niniejszym przetargiem, w tym zbadać przesłankę nabytego
doświadczenia. Posiadanie przez osoby, mające pełnić funkcje kierownika prac saperskich i
sprawujące nadzór nad prowadzonymi pracami, minimalnie dwuletniego doświadczenia
zawodowego pozwala przyjąć, że dzięki umiejętnościom tych osób prace zostaną wykonane
bezpiecznie i nie zostanie narażone zdrowie i życie osób trzecich. W związku z charakterem
prac objętych niniejszym przetargiem, stopniem skomplikowania i odpowiedzialnością za
bezpieczeństwo osób trzecich, Odwołujący zwraca również uwagę, że doświadczenia
zawodowe, wskazanej przez wykonawcę TELKAZ, osoby, wynoszące zaledwie nieco ponad
pół roku, jest stanowczo za małe. Oczywistym jest, że chęć uzyskania zamówienia przez
wykonawców, nie powinna wyprzedzać zasadniczego priorytetu, jakim jest wykonanie prac w
sposób rzetelny i bezpieczny dla wykonawcy oraz osób trzecich.
Jak wynika, z orzecznictwa KIO doświadczenie w każdym przypadku oznacza
sprawdzenie w praktyce umiejętności teoretycznych, nabycie wprawy w wykonywaniu
określonych robót, czynności, a w przypadku nadzorowania robót budowlanych czy
koordynowania ich przebiegu – sprawdzenie zgodności z dokumentacją i reagowanie na
nieprawidłowości, kolizje w celu zapewnienia, że rezultat prac będzie wykonywany zgodnie
ze sztuką budowlaną, ukończony poprawnie czy terminowo. Z oczywistych względów w
odniesieniu do osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia musi zostać wykazane jej
doświadczenie przy pełnieniu określonych funkcji – bądź w kosztach, bądź przy realizacji
oznaczonego obiektu (wyrok KIO UZP z 6 sierpnia 2010 r., KIO/UZP 1601/10). W wyroku
KIO z dnia 23 sierpnia 2010 r. KIO 1675/10, KIO 1676/10, który w drodze analogii można

odnieść do okoliczności rozpoznawanej sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza „podzieliła
stanowisko odwołującego, że podane w wykazie roboty realizowane przed dniem wydania
uprawnień nie mogą być zaliczone do okresu doświadczenia. Zamawiający wymagał bowiem
wykazania doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, a funkcje
te – zgodnie z przepisem art. 12 ust. 2 ustawy Prawo budowlane – mogą być pełnione
wyłącznie przez osoby posiadające uprawnienia”.
Z uzasadnienia kolejnego orzeczenia KIO z dnia 25 czerwca 2010 r. KIO/UZP 1178/10
można wywieść wniosek, że w sytuacji gdy zamawiający oczekuje aby osoba, którą
wskazuje wykonawca przy pełnieniu konkretnych funkcji (w przedmiotowym postępowaniu
samodzielne stanowisko w zakresie nadzoru) to do zaliczenia okresu doświadczenia nie
wystarczy wykonywanie przez tą osobę czynności danego rodzaju, czy też posiadanie
ogólnie „doświadczenia zawodowego”.
Przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
aktualizuje się w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, co miało miejsce w postępowaniu w związku z wystąpieniem okoliczności
wskazanych przez odwołującego powyżej.

III
Odwołujący w twierdzeniach przytoczonych wyżej wykazał, że z dokumentacji
zgromadzonej w przedmiotowym postępowaniu, wynika, że załączniku nr 7 do oferty –
wykazie osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami o
kwalifikacjach i doświadczeniu niezbędnym do wykonania zamówienia, wykonawca TELKAZ
poświadczył nieprawdę. Z wykazu tego wynika, że upoważnieni przedstawiciele wykonawcy
w jego imieniu złożyli oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia posiadają wymagane uprawnienia do pełnienia wskazanych funkcji tj. w
przypadku osób pełniących funkcję kierownika prac saperskich, posiadają odpowiednie
kwalifikacje potwierdzone przygotowaniem zawodowym do wykonywania prac związanych z
dostępem do materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego na
samodzielnych stanowiskach, w tym stanowiskach nadzoru w zakresie prowadzenia prac z
zakresu oczyszczania terenów z materiałów wybuchowych, w tym ich niszczenia przy użyciu
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego wynikające z rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 5 maja 2009 r. zmieniające rozporządzenia w sprawie szkolenia i
egzaminowania osób mających dostęp do materiałów wybuchowych przeznaczonych do
użytku cywilnego. Jak wynika z powołanego wyżej jako dowód pisma stanowiącego
odpowiedź na wniosek o udzielnie informacji publicznej, osoby wskazane w załączniku nr 7
do oferty wykonawcy P.P.H. TELAKZ sp. z o.o. – Jerzy Suszczewicz, Witold Przygodzki oraz
Jerzy Kalinowski nie posiadają ważnych zaświadczeń potwierdzających przygotowanie

zawodowe do pracy z materiałami wybuchowymi przeznaczonymi do użytku cywilnego dla
osób zatrudnionych na samodzielnych stanowiskach (w tym stanowiskach nadzoru) w
zakresie:
– prowadzenia prac z zakresu oczyszczania terenów z materiałów wybuchowych, w
tym w ich niszczeniu przy użyciu materiałów wybuchowych przeznaczonych do
użytku cywilnego;
– prowadzenia prac przy użyciu materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego poza górnictwem.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że w załączniku nr 7 przystępujący złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący przychyla się do wyrażonego w wyroku KIO z dnia 5 lutego 2009 r. KIO/UZP
99/09 stanowiska, zgodnie z którym „Wprowadzenie do ustawy normy art. 24 ust. 2 pkt 2 jest
wyrazem troski ustawodawcy nie tylko o słuszny interes zamawiających, a w szerszym
aspekcie również interes publiczny, ale wskazuje też na potrzebę uczciwości w obrocie
gospodarczym. Ratio legis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp jest eliminacja z postępowania
wykonawców, którzy poświadczyli nieprawdę w celu uzyskania zamówienia. Wybór oferty
najkorzystniejszej winien nastąpić wyłącznie spośród wykonawców, którzy dają rzeczywistą
gwarancję realizacji zamówienia z należytą starannością oraz spośród ofert
odpowiadających wyrażonym w specyfikacji oczekiwaniom zamawiającego.
Przyjęcie poglądu, że stwierdzenie informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik
postępowania skutkować powinno zastosowaniem trybu wskazanego wart. 26 ust. 3 Pzp,
prowadziłoby do wniosku, że wykluczenie wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
nastąpić może wyłącznie w sytuacji, gdy informacje złożone w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego również są nieprawdziwe, zatem dopiero po dwukrotnym złożeniu
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Pogląd taki nie znajduje
oparcia w treści art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i stoi w sprzeczności z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp
zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z literalnej wykładni art. 24
ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika, że podanie nieprawdy w dokumentach nie
może być uważane za błąd lub brak złożenia dokumentów. Podobnie wypowiedział się inny
skład KIO w orzeczeniu z dnia 25 czerwca 2010 r. KIO/UZP 1178/10, wskazując, że „Biorąc
zaś pod uwagę fakt, że informacje przedstawiane przez wykonawców w postępowaniu są dla
zamawiających ustawowym i najczęściej jedynym źródłem informacji o wykonawcach i
podstawą do wyboru kontrahenta, znaczenie zaufania co do prawdziwości tych dokumentów
i zawartych w nich informacji jest ogromne – zarówno ze względu na wydatkowanie środków
publicznych, jak i na promowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Tym samym
wykonawcy zobowiązani są do przygotowania tych dokumentów z należytą, a wręcz
szczególną starannością, a podanie informacji nieprawdziwych i wprowadzających

zamawiającego w błąd powinno być traktowane rygorystycznie. Izba nie zgadza się też z
przedstawionym przez zamawiającego stanowiskiem, że nie może on badać złożonych
oświadczeń – chociaż oczywiście nie wymaga się od niego prowadzenia czynności
śledczych w stosunku do ofert i złożonych dokumentów i oświadczeń, powinien jednak
reagować na otrzymane w tym zakresie sygnały. Izba podziela też pogląd, że złożenie przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji powoduje ten skutek, że zamawiający nie jest
zobowiązany do wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp. Co prawda często trudne jest zakwalifikowanie danej informacji jednoznacznie jako
„błędu” w dokumencie czy też „informacji nieprawdziwej”, lecz w rozpoznawanej sprawie Izba
nie ma wątpliwości, że wskazania „kierownik robót” przy robotach, w których osoba ta
kierownikiem robót nie była, nie można uznać za „błąd”, lecz jest to informacja nieprawdziwa.
Informacja ta ma też niewątpliwie znaczenie dla wyniku postępowania – wyboru oferty
najkorzystniejszej”. Również w najnowszym orzecznictwie KIO dostrzega, że „złożenie
nieprawdziwych informacji nie jest przez ustawodawcę uzależnione od winy wykonawcy,
zatem do złożenia nieprawdziwej informacji może dojść przez omyłkę, działanie pod
wpływem błędu co do rzeczywistego stanu rzeczy wywołanego własnym, ale także cudzym
działaniem. Ocena wpływu na wynik ma umożliwić eliminację z postępowania tylko tych
wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia. Takiej rękojmi nie
daje wykonawca, który składa nieprawdziwą informację w celu wywołania u zamawiającego
przekonania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu” (wyrok KIO z dnia 18 stycznia
2012 r. KIO 40/12).
Zdaniem Odwołującego, w ramach postępowania, w związku z faktem, że wykonawca
TELKAZ poświadczył nieprawdę w zakresie posiadania przez osoby wskazane w załączniku
nr 7 wymienionych tam uprawnień, zamawiający nie powinien wzywać do złożenia wyjaśnień
wykonawcy TELKAZ w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, gdyż wykonawca ten, bezsprzecznie nie
dopuścił się „błędu” przy składaniu wykazu, lecz złożył informację nieprawdziwą. Wniosek
taki zamawiający wywieść mógł z porównania wykazu osób stanowiącego załącznik nr 7 do
oferty wykonawcy z dokumentacją złożoną przez niego oraz oświadczeń złożonych w
załączniku nr 7. Fakt złożenia takich nieprawdziwych informacji powinien skutkować
automatycznym zastosowaniem art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i wykluczeniem wykonawcy TELKAZ
z postępowania o udzielnie zamówienia.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 18.06.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 19.06.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Wykonawca P.P.H. TELKAZ sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ksawerów 24/3, 02-
656 Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO i przesłał 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu –
zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).

Przystępujący wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
28.06.2012 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) pismo z 14 czerwca 2012 r. Ministerstwa Gospodarki, z którego zamawiający
wywodzi konieczność posiadania przez wykonawcę prowadzącego
działalność oczyszczania terenu pozwolenia na nabywanie, przechowywanie
lub używanie materiałów wybuchowych zgodnie z ustawą z dnia 21 czerwca
2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego (Dz.
U. Nr 117, poz. 1007 ze zm.) oraz konieczność zatrudnienia osób zgodnie z art.
19, 19a oraz 20 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
2) oświadczenia osób fizycznych na okoliczność polegania przez
przystępującego na wiedzy i doświadczeniu osób, które w sposób obiektywny
zapewniają wykonanie zamówienia (osoby te wcześniej nie były
przedstawione w ofercie)
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem oraz pismo Ministerstwa Gospodarki i oświadczenia osób fizycznych złożone
przez przystępującego.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego, który złożył w toku postępowania
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania – przez złożenie oświadczenia o posiadaniu uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie posiada,
wskazanego w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego, pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub
używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego – nie zasługuje na
uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że zamawiający nie dokonał weryfikacji ofert pod
kątem konieczności posiadania przez wykonawców zamierzających wykonywać przedmiot
zamówienia (oraz aby wykazać spełnienie warunku posiadania doświadczenia) pozwolenia
na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do
użytku cywilnego bądź odpowiedniej koncesji. Zdaniem odwołującego obowiązek posiadania
pozwolenia wynika z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach
wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego. Przepis ten brzmi: »Nabywanie,
przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, wymaga uzyskania pozwolenia na nabywanie,
przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego, zwanego dalej „pozwoleniem”«. Ponadto odwołujący uwzględnił zastrzeżenie
określone w ust. 3 ww. ustawy [zastrzeżenie w ust. 2 kompletnie nie dotyczy
rozpoznawanego stanu faktycznego]. Przepis art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r.
o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego brzmi: »Przedsiębiorca
może nabywać i przechowywać materiały wybuchowe przeznaczone do użytku
cywilnego bez uzyskania pozwolenia lub ich używać, jeżeli: 1) posiada koncesję na
wytwarzanie materiałów wybuchowych lub obrót tymi materiałami, 2) rodzaj
nabywanych, przechowywanych lub używanych materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego odpowiada rodzajowi materiałów wybuchowych
określonych w koncesji, 3) posiada pomieszczenia magazynowe spełniające
wymagania określone w przepisach wydanych na podstawie art. 24 ust. 2 i art. 33 ust.
2 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz
wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, 4) zatrudnia

osoby spełniające wymagania, o których mowa w art. 19, w zakresie dostępu do
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego”.
Odwołujący odczytał zastrzeżenie zawarte w art. 9 ust. 3 ww. ustawy jako koniunkcję
czterech wymienionych tym przepisie przesłanek. Podobnie odwołujący odczytał pismo
Departamentu Bezpieczeństwa Gospodarczego Ministerstwa Gospodarki z 14 czerwca 2012
r. (znak BDG-I-0782-6/12 BDG/1570/2012), mimo że w samej treści ustawy z dnia 21
czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, a także
w przytoczonym piśmie, brak jest stwierdzenia o odczytywaniu wyliczenia zawartego w art. 9
ust. 3 z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego jako koniunkcji, zgodnie z którą muszą jednocześnie wystąpić wszystkie
przesłanki, aby można było uznać przedmiotowe wyłączenie z posiadania pozwolenia za
uprawnione.
Zastosowanie wyrazu „jeżeli” bez jakiegokolwiek dookreślenia we wprowadzeniu do
wyliczenia i następnie wyliczenie przesłanek do zakwalifikowania stanu faktycznego do stanu
określonego w przepisie jest jednym z często stosowanych zabiegów legislacyjnych.
Podobny schemat legislacyjny został uregulowany np. w art. 89 ust. 1 Pzp, gdzie zostały
wyliczone poszczególne przesłanki do odrzucenia oferty. Jednak nie można z wyliczenia
czynników koniecznych do odrzucenia oferty stwierdzić, że muszą one wystąpić
kumulatywnie, czyli że jest to koniunkcja, a wystarczy, że zaistnieje jeden z elementów
wyliczenia, aby stwierdzić konieczność odrzucenia oferty. Jest to alternatywa nierozłączna
mimo, że w treści przepisu nie został użyty funktor alternatywy nierozłącznej za jaki
powszechnie się uważa spójnik „lub”.
Ponadto z treści samych punktów wyliczenia art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 21 czerwca 2002
r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego można wywnioskować,
że ustawodawca zamierzał w tym przepisie zastosować alternatywę nierozłączną, czyli że
wystarczy, aby jedna z przesłanek została spełniona, aby móc zastosować wyłączenie z art.
9 ust. 3 ww. ustawy. Przykładem jest porównanie art. 9 ust. 3 pkt 1 do pkt 2 tej ustawy.
Ustawodawca daje uprawnienie do wskazanych działań bez uzyskania pozwolenia
podmiotom posiadającym daną koncesję lub jeżeli rodzaj materiałów odpowiada rodzajowi
materiałów określonych w koncesji. W związku z tym, że w koncesji musi być ściśle
określony rodzaj materiałów, to jeszcze zawężanie do posługiwania się przez
koncesjonariusza tylko takimi materiałami nie miałoby żadnego uzasadnienie logicznego.
Odwołujący nie wykazał, że w rozpoznawanym przypadku nie zaszła żadna z czterech
możliwości wyłączenia konieczności posiadania koncesji lub pozwolenia na nabywanie,
przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego, dlatego skład orzekający Izby nie może uznać zarzutu za zasadny.

Ze względu na brak wykazania zasadności zarzutu pierwszego, pozostałe zarzuty
opierające się o założenie, że przystępujący niemający koncesji ani wyżej wymienionego
pozwolenia nie mógł wykazać się doświadczeniem w wykonywaniu podobnych zamówień
publicznych nie mogą zostać uwzględnione przez skład orzekający Izby.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowód złożony przez odwołującego, a dowód
złożony przez przystępującego nie miał znaczenia, gdyż zamawiający i przystępujący nie
musieli dowodzić spełnienia warunków w postępowaniu innymi dowodami niż
przedstawionymi w ofercie i wyjaśnieniach oświadczeń zawartych w ofercie.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………