KIO 1346/12

Sygn. akt: KIO 1346/12

WYROK
z dnia 11 lipca 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Katarzyna Ronikier – Dolańska

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2012 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2012 roku przez
wykonawcę Rafała Kaczora prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
ZINSTAL-IZOL-GAZ Rafał Kaczor z siedzibą w Ruchocicach przy ulicy Ogrodowej 2, 62-073
Ruchocice w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Eksploatacji Urządzeń Komunalnych
sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy Zbąszyńskiej 15, 64-212 Siedlec

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielnie zamówienia.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia
brakującego dokumentu opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że Odwołujący jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Eksploatacji Urządzeń Komunalnych
sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy Zbąszyńskiej 15, 64-212 Siedlec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez
wykonawcę Rafała Kaczora prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą ZINSTAL-IZOLGAZ Rafał Kaczor z siedzibą Ruchocicach przy ulicy
Ogrodowej 2, 62-073 Ruchocice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Eksploatacji Urządzeń Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą
przy ulicy Zbąszyńskiej 15, 64-212 Siedlec na rzecz wykonawcy Rafała
Kaczora prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZINSTAL-
IZOLGAZ Rafał Kaczor z siedzibą Ruchocicach przy ulicy Ogrodowej 2, 62-
073 Ruchocice kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: …………………..……………….…………

Członkowie: ……………………………………………..

……………………………………………..

Sygn. akt: KIO 1346/12
U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający - Zakład Eksploatacji Urządzeń Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy
Zbąszyńskiej 15, 64-212 Siedlec - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Budowa kanalizacji sanitarnej
w m. śodyń oraz budowa kanalizacji sanitarnej w m. Wojciechowo część I w ramach budowy
kanalizacji sanitarnej w Gminie Siedlec jako elementu Projektu Inwestycyjnego
„Kompleksowe zagospodarowanie ścieków w zlewni rzeki Obry – Gmina Siedlec”
przewidzianego do realizacji z użyciem środków bezzwrotnej pomocy Unii Europejskiej w
ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej.

21 czerwca 2012 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego, że wyklucza go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”). W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający
wskazał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej.

28 czerwca 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 i 180 ustawy
wniósł odwołanie od otrzymanego faxem w dniu 21 czerwca 2012 roku rozstrzygnięcia
Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołującego przy
jednoczesnym wyborze najkorzystniejszej oferty AQUANET KRZESINKI Sp. z o.o.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy przez
wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołującego pomimo
braku ustawowych przesłanek.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonych czynności
Zamawiającego, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że w skutek rozstrzygnięcia Zamawiającego z 8 czerwca 2012 roku o
wyborze najkorzystniejszej oferty, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
przedmiotowej sprawie, wybrana została oferta Odwołującego jako zawierająca najniższa

cenę spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Został ustalony termin podpisania umowy
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, jednak termin ten został przez Zamawiającego
odwołany i 21 czerwca 2012 roku Odwołujacy otrzymał drogą faxową rozstrzygnięcie
Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołującego oraz
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty AQUANET KRZESINKI sp. z o.o.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia o wykluczeniu Zamawiający podniósł, iż jego podstawą jest
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykluczani są wykonawcy , którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiającego stanął m.in. na stanowisku, że wykonawca nie złożył polisy
ubezpieczeniowej, która byłaby związana z przedmiotem zamówienia, co oznacza, iż nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Odwołujący
wskazywał, że został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
przyczyny wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, z naruszeniem tegoż artykułu, albowiem
nie zostały spełnione wskazane w nim przesłanki wykluczenia. Odwołujący swoje
stanowisko oparł na następujących przesłankach:
Złożona przez Odwołującego polisa spełnia konieczne wymogi.
Po pierwsze - celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców ubiegających sie o
udzielenie zamówienia publicznego jest jedynie ocena ich sytuacji ekonomicznej i
finansowej. W tym zakresie należy podzielić wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej stanowisko, że polisa OC składana przez wykonawców w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia,
w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, że wykonawca
posiada ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości (tak: wyrok KIO z
dnia 30 listopada 2010 r., KIO 2512/10; wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO
753/11, KIO 758/11; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2801/10; wyrok z
dnia 21 maja 201 Or. sygn. akt: KIO/UZP 814/10; wyrok KIO z dnia 15 lipca 2010 r., sygn.
akt: KIO 1395/10; wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 605/11; wyrok z dnia 9
marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP 223/09). W przypadku niniejszego
postępowania Zamawiający określił w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
SIWZ), iż składający ofertę winien wykazać, iż jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
kwotę nie mniejszą niż 2 000 000 zł. Odwołujący złożył opłaconą (wskazuje na to jej treść) -
polisę nr 908502716283 potwierdzającą udzielenie przez Towarzystwo Ubezpieczeń

i Reasekuracji S.A. WARTA, ochrony ubezpieczeniowej „ZINSTAL-IZOL-GAZ” Rafał Kaczor,
z której wynika, iż jest ubezpieczony nawet na kwotę znacznie wyższą, tj. 3 000 000 zł.
Dodał Odwołujący, że na okres realizacji zamówienia posiada odrębną polisę ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej, którą przekazałby Zamawiającemu w momencie podpisania
umowy.
W kontekście stanowiska Zamawiającego wyrażonego w uzasadnieniu rozstrzygnięcia o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
Odwołujący podniósł, co następuje: żądanie złożenia polisy lub innego dokumentu
potwierdzającego ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia wynika z § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Analiza tego przepisu pozwala
na wniosek, iż z dokumentu polisy powinny wynikać następujące okoliczności: wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,
ubezpieczenie dotyczy działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Użycie przez
ustawodawcę sformułowania związanej z wskazuje na to, że ubezpieczona działalność ma
w pewnym stopniu odpowiadać przedmiotowi zamówienia, natomiast nie musi być tożsama
z przedmiotem zamówienia. Odmienna argumentacja byłaby nieuprawniona, ponieważ
nakładałaby na wykonawcę obowiązek ubezpieczania się w każdym przypadku, gdyby
chciał on wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający w SIWZ określił przedmiot zamówienia jako Budowa kanalizacji
sanitarnej w m. śodyń oraz budowa kanalizacji sanitarnej w m. Wojciechowo część I w
ramach budowy kanalizacji sanitarnej w Gminie Siedlec jako elementu projektu
inwestycyjnego Kompleksowe zagospodarowanie ścieków w zlewni rzeki Obry - Gmina
Siedlec przewidzianego do realizacji z użyciem środków bezzwrotnej pomocy Unii
Europejskiej w ramach programu operacyjnego Infrastruktura i Środowisko”.
Z załączonej przez Odwołującego polisy wynika, iż zakres ubezpieczenia obejmuje „Wariant
2” : OC związana z prowadzeniem działalności i posiadaniem mienia z wyłączeniem OC
związanej z wprowadzeniem produktu do obrotu. Z kolei wypisu z ewidencji działalności
gospodarczej Odwołującego wynika w sposób szczegółowy jakiego rodzaju działalności
gospodarczej ubezpieczenie dotyczy . tj.: 28.52.Z - obróbka mechaniczna elementów
metalowych, 45.11.Z - rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych; roboty ziemne, 45.12.Z -

wykonywanie wykopów i wierceń geologiczno- inżynierskich, 45.21.D - wykonywanie robót
ogólnobudowlanych w zakresie rozdzielczych obiektów liniowych, rurociągów, linii
elektroenergetycznych i telekomunikacyjnych, 45.25.E - wykonywanie specjalistycznych
robót budowlanych, gdzie indziej niesklasyfikowanych, 45.32.Z - wykonywanie robót
budowlanych izolacyjnych, 45.33.A- wykonywanie instalacji centralnego ogrzewania
i wentylacyjnych, 45.33B wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, 45.33.C -
wykonywanie instalacji gazowych, 60.24.A - transport drogowy towarów pojazdami
specjalizowanymi, 60.24.B - transport drogowy towarów pojazdami uniwersalnymi, 45.23.A -
budowa dróg kołowych i szynowych, 45.34.Z - wykonywanie pozostałych instalacji
budowlanych, 52.46.Z - sprzedaż detaliczna drobnych wyrobów metalowych, farb i szkła,
52.63.B - sprzedaż detaliczna pozostała prowadzona poza siecią sklepową, gdzie indziej
niesklasyfikowana, 90.-3.Z - działalność sanitarna i pokrewna.
Opis przedmiotu zamówienia wynikający z dokumentacji postępowania w zestawieniu
z zakresem ubezpieczenia OC Odwołującego (działalność gospodarcza) oraz zakresem
jego działalności wynikającym z wpisu do ewidencji działalności gospodarczej wskazuje
zatem, że Zamawiający przewidział w SIWZ roboty związane z przedmiotem działalności
wybranego wykonawcy, który z kolei objęty jest zakresem ubezpieczenia w przedłożonej
polisie OC. W opinii Odwołującego jest to całkowicie wystarczające dla uznania, że złożona
polisa odpowiada wymogom postępowania. Na marginesie dodaje Odwołujący,
iż to że w rubryce rodzaj działalności, z która związana jest ubezpieczona odpowiedzialność
cywilna wpisano tylko jedną z pozycji PKD wymienionych w wypisie z ewidencji co wynika
tylko i wyłącznie z konstrukcji formularza polisy, który - z uwagi na brak miejsca -
nie pozwala wymienić wszystkich tych pozycji. Z przyczyn wskazanych powyżej
nie ma to jednak żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości dokumentacji załączonej
do oferty i powoływanie się nań przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu o wykluczeniu
wykonawcy jest nieuprawnione.
Zauważyć należy również, iż pomimo obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy
Zamawiający - mając wątpliwości co do prawidłowości sformułowania znajdującego się
na załączonej do oferty polisie nie wezwał Odwołującego do złożenia stosownego
oświadczenia lub stosownych dokumentów na tę okoliczność.
Zamawiający w piśmie z 29 maja 2012 roku wezwał jedynie Odwołującego do złożenia
dokumentów stwierdzających, że Odwołujący korzysta z zasobów innego podmiotu
w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b

ustawy. Chodziło o:
− zaświadczenia z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej dot.
środków finansowych lub zdolności kredytowej Zbigniewa Juja, zam. ul. Morelowa 5 ,
Grodzisk Wlkp.,
− dokumenty stwierdzające, że podmiot biorący udział w realizacji zamówienia
„ZIMSTAL-IZOL-GAZ” Ferdynand Kaczor nie podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 ustawy oraz dokumentów dotyczących tego podmiotu w zakresie
wymaganym dla wykonawcy,
− dokumenty - referencje wystawione firmie ZINSTAL-IZOL-GAZ Ferdynand Kaczor -
potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Ferdynanda Kaczor, a nie przez
Rafała Kaczor, jak to zostało uczynione w przypadku tych załączonych do oferty,
− złożenie wyjaśnienia w jaki sposób podmiot ZINSTAL-IZOL- GAZ Ferdynand Kaczor
będzie brał udział w realizacji zamówienia i wykazanie, iż dysponuje
on odpowiednimi zasobami . Stąd też- celem wykazania sytuacji ekonomicznej tego
podmiotu - Odwołujący złożył polisę ubezpieczeniową ZINSTAL-IZOL-GAZ
Ferdynand Kaczor.
Fakt, iż do polisy załączono zobowiązanie Ferdynanda Kaczor do wykorzystania zasobów
ekonomicznych w postaci polisy przez wykonawcę - choć rzeczywiście prawnie
nieskuteczne z uwagi na to że nie ceduje na odwołującego praw wynikających z owej polisy
- nie ma jednak żadnego znaczenia w kontekście oceny prawidłowości złożonej przez
Odwołującego dokumentacji dotyczącej jego jako podmiotu biorącego udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ( w tym polisy ubezpieczeniowej
wykonawcy). Załączoną przez odwołującego polisę wystawioną na ZINSTAL-IZOL-GAZ
Ferdynand Kaczor wraz z zobowiązaniem Ferdynanda Kaczor, należy brać pod uwagę
wyłącznie w kategorii dokumentu potwierdzającego sytuację ekonomiczną tego podmiotu
jako podmiotu, z zasobów którego wykonawca korzysta.
Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał jednak ostatecznie, że w zakresie
sytuacji ekonomicznej Odwołujący nie może polegać na zasobach podmiotu trzeciego
w trybie art. 26 ust. 2b ustawy.
W wyroku z 23 lutego 2011 roku (sygn. akt KI0/269/11) Krajowa Izba Odwoławcza uznała,

że art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE przewiduje możliwość powołania się przez
wykonawcę zarówno na zdolność ekonomiczną, jak i zdolność finansową innych podmiotów,
uzależniając powyższe jedynie od zaistnienia stosownej sytuacji w przypadku konkretnego
zamówienia, tym samym nie różnicując sytuacji ekonomicznej i finansowej. Nowelizacja
ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. Prawo zamówień publicznych, wprowadziła art. 26 ust. 2b,
zgodnie z treścią którego Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Celem wprowadzenia tego przepisu - jak wynika z uzasadnienia rządowego do projektu
nowelizacji ustawy - było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 Dyrektywy
2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań. Wprowadzony przepis, jak
podkreśla KIO w uzasadnieniu wyroku, wbrew temu, co miało stanowić podstawę jego
wprowadzenia, przy zastosowaniu wykładni językowej, dotyczy jedynie jednej z sytuacji,
o której mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy, a mianowicie sytuacji finansowej, nie stanowiąc
w ogóle implementacji art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE. Oznacza to więc,
że wprowadzony przepis (art. 26 ust. 2b) ogranicza uprawnienia wykonawców, gdyż odnosi
się wyłącznie do możliwości powołania się na sytuację finansową innych podmiotów,
pomijając w sposób nieuzasadniony możliwość powołania się na ich sytuację ekonomiczną.
Jak wskazała dalej KIO, Państwa Członkowskie UE, a więc i Polska, w myśl art. 288 ust. 3
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - są zobowiązane do podejmowania środków
niezbędnych do tego, aby w pełni wprowadzać w życie postanowienia Dyrektyw
w ustawodawstwie krajowym i zapewnić, aby żadne inne przepisy krajowe nie podważały
ich stosowania. Skoro więc celem Dyrektywy było zwiększenie konkurencyjności
postępowań o udzielenie zamówienia poprzez zapewnienie wykonawcom jak najszerszej
możliwości korzystania z potencjału podmiotów trzecich, w tym także potencjału
ekonomicznego, to uznać należy, iż implementacja przepisów Dyrektywy 2004/18/WE
wprowadzona została w sposób nieprawidłowy. A ponieważ w przypadku niepełnej, czy też
nieprawidłowej implementacji Dyrektywy do porządku prawnego danego kraju zachodzi
konieczność takiej wykładni wprowadzonego przepisu, aby uwzględniała ona rezultat
określony w Dyrektywie - tzw. prounijna wykładnia przepisów, gdyż wykładnia ta stanowi
jeden z podstawowych instrumentów zapewnienia skuteczności prawa wspólnotowego
w państwach członkowskich, koniecznym jest jej zastosowanie.
Mając na uwadze powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, stan faktyczny
w przedmiotowym przetargu powinien podlegać wykładni prounijnej i należy uznać,

że dokumenty podmiotu trzeciego na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej zostały złożone prawidłowo. Odwołujący pragnie również wyjaśnić,
że podmiot trzeci , który jest ojcem odwołującego, udostępnił mu również, dla celów
niniejszego postępowania, swoją wiedzę i doświadczenie i w przypadku wyboru oferty
odwołującego brałby udział w realizacji zamówienia. Zaangażowanie tego podmiotu
w wykonanie zamówienia oznacza również faktyczną dostępność jego potencjału
ekonomicznego przy realizacji zamówienia. Występuje więc stosowna sytuacja w przypadku
tego konkretnego zamówienia, o której mowa w Dyrektywie 2004/18/WE.
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy, gdyż czynności
podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania, a polegające na unieważnieniu
czynności wyboru oferty Odwołującego oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej
i wykluczenie odwołującego z postępowania, pozbawiły go możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a tym samym naraziły go na poniesienie szkody przez utratę
zysku na skutek nieuzyskania zamówienia.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 czerwca 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz ofertę
Odwołującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Zamawiający, w ramach uprawnienia wynikającego z art. 186 ust.1 ustawy,
na posiedzeniu z udziałem Stron postępowania odwoławczego złożył pismo Odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił Zmawiającemu nieprawidłowe zastosowanie art. 24 ust 2 pkt 4
ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy: (…) nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu i na jego podstawie
wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo
braku ustawowych przesłanek.

Izba ustaliła, że w ofercie Odwołującego na stronie 39 została złożona polisa
nr 908502716283, gdzie ubezpieczony jest ZINSTAL-IZOL-GAZ Rafał Kaczor, z której treści
wynika, że ubezpieczony jest w Wariancie 2 OC związane z prowadzeniem działalności
i posiadaniem mienia, natomiast w rubryce Rodzaj działalności, z którą związana jest
ubezpieczona odpowiedzialność cywilna podane zostało Rozbiórka i burzenie obiektów
budowlanych. W załączonym do oferty Wniosku o zawarcie umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej (str. 40 i nast.) zawarte są te same informacje, które podane
są w polisie.
W ocenie Izby, czynność Zamawiającego dotycząca oceny wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej Odwołującego w oparciu
o zawartą w ofercie polisę nr 908502716283 dokonana została prawidłowo. Zamawiający
w Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (dalej:SIWZ) w punkcie 6 Wykaz oświadczeń
i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w podpunkcie 6.1.4 lit. b) wymagał w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej złożenia opłaconej

polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 2 000 000,00 zł a do polisy należało
dołączyć dowód jej opłacenia. Z treści dokumentu jaki został przedstawiony w ofercie (polisa
nr 908502716283, ubezpieczony ZINSTAL-IZOL-GAZ Rafał Kaczor) nie wynika aby
Odwołujący był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest budowa
kanalizacji sanitarnej, co wynika jednoznacznie z dokumentacji postępowania, natomiast
polisa jaką dołączył do oferty Odwołujący obejmuje swoim zakresem działalność
Odwołującego polegającą na rozbiórce i burzeniu obiektów budowlanych. Izba nie podziela
argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu oraz podnoszonej na rozprawie, że polisa
nr 908502716283 obejmuje swoim zakresem działalność Odwołującego objętą przedmiotem
zamówienia. Z treści polisy jednoznacznie wynika, że rodzajem działalności, z którą
związana jest ubezpieczona odpowiedzialność cywilna jest rozbiórka i burzenie obiektów
budowlanych. W żadnym punkcie polisy oraz wniosku o zawarcie umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej nie został wymieniony żaden inny rodzaj działalności jaką
wykonuje Odwołujący, nie znajduje się również nigdzie wskazanie, że podana w polisie
działalność stanowi jeden z objętych polisą rodzajów działalności jakie wykonuje Odwołujący
oraz nie znajduje się w żadnym miejscu odwołanie do rodzajów działalności jakie prowadzi
Odwołujący a określonych w wypisie z ewidencji działalności gospodarczej Odwołującego.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest
uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli
sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają
obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując
w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu

danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iż złożona przez niego oferta
nie powinna zostać odrzucona z postępowania, powinien był wykazać, udowodnić,
że działalność Odwołującego polegająca na wykonywaniu instalacji wodno-kanalizacyjnych
(do których się odwoływał w swojej argumentacji) objęta jest polisą nr 908502716283.
Odniesienie się Odwołującego do faktu ubezpieczenia w Wariancie 2, wskazuje jedynie
na to, że ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej związane jest z prowadzoną
działalnością i posiadanym mieniem z wyłączeniem odpowiedzialności cywilnej związanej
z wprowadzaniem produktu do obrotu. Odwołujący nie wykazał, że przez odniesienie się
do Wariantu 2 ubezpieczone są wszystkie rodzaje działalności Odwołującego w tym
związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący, powołując się na ogólne warunki
ubezpieczenia, z których miało wynikać, że ubezpieczenie obejmuje wszystkie rodzaje
działalności Odwołującego nie przedstawił ich i nie potrafił wskazać konkretnego
postanowienia. Tym samym Odwołujący nie udowodnił, że spełnia ukształtowane przez
Zamawiającego wymagania w zakresie posiadania zdolności ekonomicznej.

Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia dokumentu opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 2 000 000,00 zł do czego był
obowiązany zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Izba ustaliła, że Zamawiający wezwała Odwołującego pismem z 29 maja 2012 roku do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy następujących dokumentów: zaświadczenia z
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej dot. środków finansowych lub
zdolności kredytowej Zbigniewa Juja, zam. ul. Morelowa 5 , Grodzisk Wlkp., dokumenty

stwierdzające, że podmiot biorący udział w realizacji zamówienia „ZIMSTAL-IZOL-GAZ”
Ferdynand Kaczor nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy oraz
dokumentów dotyczących tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy,
dokumenty - referencje wystawione firmie ZINSTAL-IZOL-GAZ Ferdynand Kaczor -
potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Ferdynanda Kaczor, a nie przez Rafała
Kaczor, jak to zostało uczynione w przypadku tych załączonych do oferty, złożenie
wyjaśnienia w jaki sposób podmiot ZINSTAL-IZOL- GAZ Ferdynand Kaczor będzie brał
udział w realizacji zamówienia i wykazanie, iż dysponuje on odpowiednimi zasobami.
W odpowiedzi Odwołujący złożył 31 maja 2012 roku wymagane przez Zamawiającego
dokumenty oraz dodatkowo polisę OC nr 006167 gdzie ubezpieczonym jest ZINSTAL-IZOL-
GAZ Ferdynand Kaczor.
Zamawiający dokonał badania złożonych dokumentów, w tym polisy OC nr 006167 i na tej
podstawie wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia. W istocie swej
problem sprowadza się do wyjaśnienia czy Zamawiający miał prawo wykluczyć wykonawcę z
postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
uwzględniwszy fakt, że oparł Zamawiający swoją ocenę na dokumentach, które wykonawca
sam uzupełnił bez uprzedniego wezwania Zamawiającego a Zamawiający dokonał ich oceny
i uznał, że nie potwierdzają one spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Z treści art. 26 ust. 3 ustawy wynika bezwzględny obligatoryjny obowiązek Zamawiającego,
który nakłada na niego ustawodawca i Zamawiający nie zostaje zwolniony z tego obowiązku
nawet w przypadku, gdy wykonawcy w okresie pomiędzy składaniem ofert a wyborem
najkorzystniejszej oferty samodzielnie przesyłają Zamawiającemu dokumenty lub
oświadczenia. Ustawodawca wskazał bowiem enumeratywnie sytuacje, w których
Zamawiający może pominąć wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów a dotyczą one jedynie okoliczności, gdy konieczne byłoby unieważnienie
postępowania lub oferta wykonawcy, mimo złożenia oświadczeń lub dokumentów,
podlegałaby odrzuceniu.
Zamawiający w badanej sprawie wezwał Odwołującego jedynie do uzupełnienia
dokumentów zgodnie z art. 26 ust.3 ustawy enumeratywnie wyliczonych w piśmie z 29 maja
2012 roku i nie wzywała Zamawiający do uzupełnienia opłaconej polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 2 000 000,00 zł.
Zamawiający może wykluczyć wykonawcę z postępowania z powodu niewykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający ma taki obowiązek, jednakże
uprzednio musi zastosować procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy. Z utrwalonego orzecznictwa
wynika, że nadużyciem jest kilkukrotne wzywanie do złożenia danego oświadczenia lub

dokumentu, jednakże na Zamawiającym ciąży obowiązek wezwania jednokrotnie
do uzupełnienia konkretnego dokumentu lub oświadczenia i obowiązku tego nie uchyla
samodzielne złożenie przez wykonawcę jakiś dokumentów. To Zamawiający w wezwaniu
do złożenia oświadczeń lub dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału
w postępowaniu określa i podaje czego mają dotyczyć dokumenty, w jakim terminie mają być
uzupełnione. Tym samym niedopuszczalna jest taka interpretacja przez Zamawiającego
przepisów, która zwalnia tego Zamawiającego z realizacji bezwzględnego obowiązku.

Zamawiający obowiązany jest do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy do uzupełnienia brakującego dokumentu opłaconej polisy, a w przypadku
jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Odwołujący jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,
że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy
w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące
na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych.

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.

Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez
wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………..……………….…………

Członkowie: ……………………………………………..

……………………………………………..