KIO 1349/10

Sygn. akt KIO 1349/10

WYROK
z dnia 13 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 29 czerwca 2010 r. przez Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Gutkowski Jan Gutkowski, 64-100 Leszno, ul. 17
stycznia 92 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Teatr Lalek „PLECIUGA”, 71-405 Szczecin, pl. Teatralny 1

przy udziale ERBUD Spółka Akcyjna, 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300 A,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wykluczenia Jana
Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Gutkowski
Jan Gutkowski, 64-100 Leszno, ul. 17 stycznia 92 oraz powtórzenie czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
dokumentów złożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów.
2. Kosztami postępowania obciąża Teatr Lalek „PLECIUGA”, 71-405 Szczecin, pl.
Teatralny 1 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Gutkowski Jan Gutkowski, 64-100 Leszno, ul. 17 stycznia 92,
2) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez Teatr Lalek „PLECIUGA”, 71-405 Szczecin, pl. Teatralny 1 na
rzecz Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Sygn. akt KIO 1349/10

Firma Gutkowski Jan Gutkowski, 64-100 Leszno, ul. 17 stycznia 92,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 1349/10

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Teatr Lalek „PLECIUGA” ze Szczecina – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na „przebudowę basenu
przeciwpożarowego na fontannę i podziemny rezerwowy zbiornik wody gaśniczej, wykonanie
ogrodzenia zaplecza oraz wyburzenie ściany i montaż bramy stalowej na ścianie tylnej sceny
głównej Teatru”.

24 czerwca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – przedsiębiorcę Jana Gutkowskiego z Leszna działającego
pod firmą Firma Gutkowski Jan Gutkowski o wynikach postępowania – wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
ERBUD Spółkę Akcyjną z Warszawy. W tym samym dniu Zamawiający odrębnym pismem
zawiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wniesionego wadium.

29 czerwca 2010 r. (data wpływu na elektroniczną skrzynkę podawczą Izby)
Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych
czynności Zamawiającego, któremu w tym samym dniu przekazał kopię odwołania za
pośrednictwem poczty elektronicznej.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iż przez podjęte czynności Zamawiający naruszył
następujące następujących przepisy:
1. Art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 46 ust. 4a, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2. § 6 ust. 1 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817; zwanego dalej
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”).
3. Postanowień rozdziału V pkt 2 ppkt 2, ppkt 3 i ppkt 4 lit. b) i rozdziału IX pkt 3 ppkt
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”) W
szczególności naruszają dyspozycje art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 46.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty ERBUD S.A. jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 1349/10

2. Dokonanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą.
3. Zwrotu zatrzymanego wadium.
4. Dokonania ponownego badania ofert.
5. Dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iż pismem z 16 czerwca
2010 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego z żądaniem złożenia wyjaśnień dotyczących
oferty oraz uzupełnienia wskazanych w treści pisma dokumentów ofertowych w terminie do
dnia 21 czerwca 2010 r. do godz. 12:00. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w terminie
złożył wyjaśnienia i uzupełnił dokumenty w formie faksu, co Zamawiający potwierdził.
Odwołujący ten sam komplet dokumentów, zawierający uzupełnienia, przesłał także za
pomocą operatora pocztowego na adres Zamawiającego, w terminie wskazanym przez
Zamawiającego. Odwołujący wypełnił oczekiwania Zamawiającego, bowiem Zamawiający
miał możliwość we wskazanym przez siebie terminie zapoznać się z kompletem
dokumentów (faks otrzymał w terminie) i otrzymał także uzupełnienia w formie pisemnej,
bowiem w takiej formie miał przekazane (dostarczone drogą pocztową). Zamawiający
rozdziela w informacji o wykluczeniu z postępowania wyjaśnienia od uzupełnień, tymczasem
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, używając przy tym
koniunkcji a nie alternatywy. Ponieważ w zakresie tego samego warunku (dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) żądano zarówno złożenia wyjaśnień jak i
uzupełnień, przygotowane przez Odwołującego w odpowiedzi stanowiły merytoryczną
całość. Wobec braku przejrzystości zapisów s.i.w.z. w rozdziale IX (bardzo duże
rozdrobnienie dokumentów i możliwości w zakresie porozumiewania się faksem) i nieostrego
wyartykułowania oczekiwania Zamawiającego w piśmie z dnia 16 czerwca 2010 r.
(dopuszcza przekazanie wyjaśnień faksem, uzupełnienia należy przekazać w formie
pisemnej), a także błędnego wskazania w wezwaniu postanowienia s.i.w.z. w zakresie
porozumiewania się (wskazano ppkt 4 pkt. 3 rozdziału IX jako podstawę składania wyjaśnień
w formie faksu, mimo że podpunkt ten dotyczy wyjaśnień treści oferty, zamiast ppkt 5 pkt 3
rozdziału IX) – Odwołujący uznał, że właściwą komplementarną formą przekazania całego
kompletu wyjaśnień wraz z uzupełnionymi dokumentami jest forma faksowa z jednoczesnym
przekazaniem całości tych dokumentów w formie pisemnej z wykorzystaniem operatora
pocztowego. Niesprawiedliwym dla Odwołującego i naruszającym zasadę równego
traktowania wykonawców (różne odległości wykonawców od siedziby Zamawiającego, od
siedziby Odwołującego o 285 km) byłoby skrócenie terminu na przygotowanie kompletnej
odpowiedzi na tyle, aby zdążyć z fizycznym dostarczeniem jej w formie pisemnej przed
upływem terminu wskazanego przez Zamawiającego. Odwołujący zrozumiał, że zapis o
Sygn. akt KIO 1349/10

konieczności przekazania uzupełnień także w formie pisemnej Zamawiający zamieścił w
oparciu § 6 ust. 1 zd. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jednak termin dotyczył
przekazania odpowiedzi w sposób umożliwiający zapoznanie się z wyjaśnieniami i
uzupełnieniami, a nie fizycznego ich dostarczenie.
Z treści wezwania z 16 czerwca 2010 r. wynika, że Zamawiający w terminie 21
czerwca 2010 r. do godz. 12:00 chce przekazania dokumentów w formie pisemnej
(„uzupełnienia należy przekazać Zamawiającemu w formie pisemnej"). Odwołujący ten zapis
zrozumiał w taki sposób, że we wskazanym terminie należy przesłać (przekazać
Zamawiającemu np. poprzez operatora pocztowego) uzupełnienia w formie pisemnej.
Wskazana interpretacja wynika z okoliczności, że Zamawiający nie posługuje się
czasownikiem „doręczyć” lecz „przekazać". Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności
można dojść do wniosku, że wezwanie do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów nie
było jednoznacznie precyzyjne i nie znajdowało uzasadnienia w zapisach s.i.w.z.
dotyczących formy komunikowania się z Zamawiającym. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 16
stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1530/08): „Precyzyjne określenie żądania do
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP obciąża
Zamawiającego. Brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków
prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy, a w konsekwencji nie może stanowić
podstawy do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP").
Dla zobrazowania skutków prawnych przedmiotowej sytuacji ma znaczenie uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2002 r. sygn. akt III PZP 17/02 w zakresie oceny
skuteczności i ważności oświadczenia woli przedstawionego drugiej stronie w odmiennej niż
wynika to z uregulowań prawnych formie. W objętej uchwałą sytuacji pracodawca złożył
pracownikowi wypowiedzenie w formie faksowej, mimo że art. 30 § 3 Kodeksu pracy
stanowi, że wypowiedzenie umowy o pracę powinno nastąpić na piśmie. Uchwała brzmi: Sąd
Najwyższy w uzasadnieniu stwierdza: 1. „Możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia
woli ma również znaczenie przy ocenie skuteczności oświadczeń woli składanych na
odległość za pomocą telefaksu. Według słownika terminów komputerowych Bryana
Pfaffenbergera (przekład zbiorowy pod redakcją Leksemu, Warszawa 1999, s. 79), faks jest
urządzeniem, które może nadawać lub odbierać treść dokumentów papierowych przy
wykorzystaniu linii telefonicznych. Faks skanuje kartkę papieru, tworzy jej obraz w postaci
cyfrowej, po czym go transmituje. Faks, do którego jest wysyłany dany dokument, odbiera
zapis cyfrowy, dekoduje go i drukuje kopię strony oryginalnej. Jak więc z przytoczonych
wyjaśnień wynika, faks (telefaks) polega na przesyłaniu wiadomości w postaci obrazów
nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) między dwoma aparatami, z których - w konkretnej
sytuacji - jeden jest aparatem nadawcy wiadomości, a drugi - odbiorcy. Jest przy tym
Sygn. akt KIO 1349/10

charakterystyczne, a zarazem istotne to, że osoba składająca oświadczenie woli za pomocą
telefaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika, że powyższe oświadczenie zostało
wysłane z jej aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz odebrane przez aparat odbiorcy. Ów
wydruk stwarza równocześnie domniemanie prawne, że oświadczenie doszło do adresata w
sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób pozwalający mu zapoznać się z treścią
oświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem - podobnie jak recepis pocztowy -
traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to znaczy dowód, który jest dowodem
dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat nie wykaże środkami przewidzianymi
w przepisach postępowania cywilnego, że na przykład z powodu zakłóceń pracy aparatu
odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu przesłanego oświadczenia, iż stało się
ono niezrozumiałe. W takim też wypadku nie ma podstaw do uznania, że oświadczenie woli
wysłane za pomocą telefaksu (faksu) doszło do adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61
KC. Poza jednak takimi sytuacjami, jak przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i
odebrane za pomocą telefaksu należy uważać za złożone z chwilą, w której adresat mógł
zapoznać się z jego treścią. Chwilą tą jest chwila odbioru faksu przez aparat adresata (zob.
S. Dmowski, S. Rudnicki: Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część
ogólna. Wydanie trzecie, Warszawa 2001, s. 202)". 2. „Po rozpoznaniu przedstawionego
przez Sąd Okręgowy zagadnienia prawnego dotychczasowe stanowisko Sądu Najwyższego
można uzupełnić stwierdzeniem, że przesłanie faksem (telefaksem) dokumentu
zawierającego oświadczenie woli, na którym był złożony własnoręczny podpis, nie spełnia
warunku podpisu własnoręcznego w rozumieniu art. 78 zdanie pierwsze KC, a tym samym
nie czyni zadość art. 30 § 3 KP. Faks jest bowiem jedynie kopią pisma, a więc także kopią
złożonego na nim własnoręcznego podpisu. Dlatego też należało uznać, że doręczenie
pracownikowi za pomocą faktu pisma pracodawcy wypowiadającego umowę o pracę, choć
jest skuteczne, to jednak stanowi naruszenie przepisów o wypowiadaniu umów o pracę".
Zwrócić należy uwagę, że podobnie jak Kodeks pracy ustawa pzp także nie
przewiduje sankcji w postaci nieważności czynności z powodu nie dochowania formy tej
czynności. Zatem, nawet jeśli Odwołujący, nie rozumiejąc intencji Zamawiającego, popełnił
błąd nie doręczając uzupełnień w formie pisemnej w terminie wskazanym przez
Zamawiającego, to ze względu na okoliczność stworzenia Zamawiającemu możliwości
zapoznania się z uzupełnieniami w tym terminie, ta czynność doręczenia uzupełnień jest
skuteczna. Tym bardziej, że Odwołujący potwierdził (powtórzył) czynność przez faktyczne,
następcze przekazanie dokumentów w formie pisemnej.
Bezsprzecznie Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Przekazał Zamawiającemu dokumenty w terminie wskazanym przez niego w sposób
pozwalający na zapoznanie się z wyjaśnieniami i uzupełnieniami potwierdzającymi
Sygn. akt KIO 1349/10

spełnianie warunków. Przekazał także dokumenty w formie pisemnej wypełniając żądanie
Zamawiającego. Nie było podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Nie było także podstaw do zatrzymania wadium Odwołującego, który złożył
dokumenty żądane przez Zamawiającego w dwóch formach, w formie faksowej i pisemnej.
Zamawiający jest w dyspozycji dokumentów w obydwu tych formach. Przepis nie odnosi się
do formy złożonego dokumentu, nie odnosi się także do terminu złożenia dokumentu.
Odwołujący wykazał wyżej, że jeżeli już można by mówić o przyczynach, to przyczyny
niezłożenia uzupełnianych dokumentów terminie wskazanym przez Zamawiającego w formie
pisemnej nie leżą po stronie Odwołującego a po stronie skomplikowanych zapisów s.i.w.z. i
nieprecyzyjnych określeń w wezwaniu do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący objął odwołaniem zarzut bezprawnego zatrzymania wadium przez
Zamawiającego oraz wniosek o objęcie wyrokiem kwestii zwrotu zatrzymanego wadium,
bowiem jest przekonany o słuszności swoich racji, także co do tego, że Izba może orzec w
powyższym zakresie, gdyż czynność Zamawiającego podjęta była w fazie pozyskiwania
zamówienia przez Odwołującego i czynność ta może mieć wpływ na możliwość uzyskania
tego zamówienia. W przypadku przywrócenia Odwołującego do dalszego postępowania
wskutek wyroku Izby i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, Zamawiający wezwie
Odwołującego do wniesienia wadium i wtedy środki, które zostały zablokowane wskutek
zatrzymania będą potrzebne.
Zamawiający naruszył także przepis art. 91 ust. 1 ustawy pzp, bowiem dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej, która w rzeczywistości, na podstawie kryterium oceny ofert
określonego w s.i.w.z., nie jest najkorzystniejsza.

9 lipca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie, którą przesłał również do Odwołującego, a w formie pisemnej
została przekazana Odwołującemu i Przystępującemu na rozprawie – w której wniósł o
oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska, Zamawiający wskazał na postanowienia pkt. 2 i
3 rozdziału IX s.i.w.z., z których wynika jednoznacznie, iż oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawca przekazują sobie pisemnie, z
zastrzeżeniem enumeratywnie wyliczonych w 15. podpunktach rodzajów pism i dokumentów,
co do których dopuszczalne było porozumiewanie się za pomocą faksu, między innymi dla
wniosku o wyjaśnienie i wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy (ppkt 5 oraz dla wezwania kierowanego do wykonawców na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy (ppkt. 6). W wyliczeniu tym brak było uzupełnień oferty, co
jednoznacznie wskazuje, iż co do tego rodzaju pism Zamawiający wymaga formy pisemnej.
Sygn. akt KIO 1349/10

Po analizie ofert złożonych w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego
odwołania Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia następujących dokumentów: po pierwsze – do
uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane należycie, na potwierdzenie warunku
wiedzy i doświadczenia z rozdziału V pkt 2 ppkt 2) s.i.w.z.; po drugie – do uzupełnienia
dokumentu w zakresie opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na potwierdzenie
warunku z rozdziału V pkt 2 ppkt. 4) lit. b) s.i.w.z.; po trzecie – do złożenia wyjaśnień
dotyczących osób przewidzianych do realizacji zamówienia lub złożenia ewentualnych
uzupełnień, na potwierdzenie warunku opisanego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3) s.i.w.z.
Zamawiający w piśmie wyraźnie wskazał, iż na podstawie rozdziału IX pkt 3 ppkt 4 s.i.w.z. w
zakresie wyjaśnień dopuszcza porozumiewanie się za pomocą faksu, natomiast wskazał
przy tym także jednoznacznie, że uzupełnienia należy przekazać Zamawiającemu w formie
pisemnej rozróżniając wyraźnie tę formę korespondencji. Przywołanie ppkt 4. (który również
dotyczy wyjaśnień treści ofert) zamiast ppkt. 5, stanowiło oczywista omyłkę pisarską i nie ma
z punktu widzenia czytelności wezwania znaczenia. Wykonawcy wyznaczono pięciodniowy
termin na uzupełnienie oferty. Odwołujący nie wniósł o przedłużenie terminu do uzupełnienia
dokumentów. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, tj. do 21 czerwca 2010 r do
godz. 12:00 Wykonawca nie uzupełnił oferty w formie pisemnej. W związku z powyższym
należy uznać, iż nie spełnił on postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w
postępowaniu.
Powyższe działanie Zamawiającego jest prawidłowe i pozostaje w zgodzie z
wszystkimi obowiązującymi przepisami oraz s.i.w.z. Po pierwsze, wskazać należy, iż zgodnie
z art. 9 ust. 1 ustawy pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z
zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem zasady
pisemności. Oznacza to, iż wszelkie oświadczenia oraz dokumenty składane przez
uczestników postępowania wymagają formy pisemnej. Obowiązek zachowania formy
pisemnej prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego służy realizacji
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz, co jest bardzo
ważne, zachowaniu jego przejrzystości. Do zachowania pisemności postępowania
zobowiązany jest zarówno zamawiający, który sporządza dokumentację oraz kontaktuje się z
wykonawcami w tej formie, jak również wykonawcy, którzy przekazują oświadczenia i
zawiadomienia zamawiającemu.
Sygn. akt KIO 1349/10

Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Prawo zamówień publicznych
przewidując obowiązek zachowania formy pisemnej jednoznacznie wskazuje, iż pod tym
pojęciem należy rozumieć przewidzianą przez art. 7 Kodeksu cywilnego formę pisemną, dla
zachowania, której wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli. Podpis dokumentu służy do identyfikacji wystawcy i
daje podstawę do jego powiązania z treścią dokumentu. Podpis stanowi gwarancję, iż
dokument, na którym został złożony, pochodzi od osoby, której ściśle osobiste cechy,
zawiera charakter pisma podpisującego, przez co indywidualizuje tę osobę, a zarazem
stanowi potwierdzenie, że podpisane oświadczenie woli ma charakter ostateczny.
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy
przekazują, zgodnie z wyborem Zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną
(art. 27 ust. 1 pzp). Tym samym literalna wykładnia tego przepisu nakazuje uznać, że to
zamawiającemu ustawodawca pozostawił swobodę wyboru w zakresie formy oświadczeń.
Zakres rodzajowy korespondencji wskazanej w art. 27 ust. 1 pzp nie jest skorelowany z art.
36 ust. 1 pkt 7 pzp, który stanowi dodatkowo o przekazywaniu dokumentów. Zamawiający
obowiązany jest zatem w s.i.w.z. określić zasady przekazywania dokumentów stosując przez
analogię art. 27 ust. 1 pzp. oraz uwzględniając postanowienia rozporządzenia w sprawie
dokumentów, z którego wynika, iż dokumenty są składane w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Ustawodawca przyjął przy tym,
że wybrany sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji nie
może ograniczać konkurencji, a zatem zawsze dopuszczalna jest forma pisemna. Wyjątki od
niej wskazywać może tylko ustawa.
Art. 27 pzp wprowadził istotne ograniczenie zasady pisemności, pozostawiając
decyzji zamawiającego prawo do odstąpienia od formy pisemnej w stosunku do wielu
czynności w postępowaniu. Odstąpienie od formy pisemnej nie jest jednak możliwe w
odniesieniu do kilku czynności – w tym m.in. złożenia oferty. Jednym z ważniejszych
postanowień w ramach praktycznej realizacji zasady pisemności jest bowiem art. 82 pzp
dotyczący składania przez wykonawców ofert. Może on złożyć tylko jedną ofertę, pod
rygorem nieważności w formie pisemnej albo, za zgodą zamawiającego, w postaci
elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Z uwagi na treść art. 14 pzp do oferty
stosujemy przepisy kc, co oznacza, że ofertą jest każde oświadczenie woli odpowiadające
wymaganiom art. 66 § 1 k.c., a więc skierowanie do innej osoby stanowczej propozycji
zawarcia umowy, obejmujące minimalną jej treść. Wola musi być więc stanowcza o
definitywnie określonej treści. Art. 82 ust. 2 ustawy pzp wyraźnie wskazuje, że ofertę składa
się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej. Takie rozwiązanie związane jest z tym, że
Sygn. akt KIO 1349/10

oferta jest stanowczą wolą wykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym, o treści określonej
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak więc ustawodawca wyraźnie narzucą
formę pisemną, wyłączając tym samym kompetencję zamawiającego zawartą w art. 27 ust. 1
pzp do określenia formy korespondencji. Na podstawie powyższych rozważań dotyczących
składanej przez wykonawcę oferty przyjąć zasadę, iż ze względu na zasadę pisemności
postępowania, zamawiający musi opierać się tylko na dokumentach sporządzonych na
piśmie i dołączonych do oferty lub dołączonych do uzupełnienia, zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp.
W konsekwencji wskazać należy, iż Zamawiający nie miał prawa dopuścić i nie
dopuszczał do uzupełniania oferty w formie faksu, bowiem uzupełnienia jako element oferty
muszą zostać Zamawiającemu przekazane w formie pisemnej, pod rygorem nieważności. Za
wprowadzające w błąd nie można uznać, przy jednoczesnej treści art. 78 kc, użycia przez
zamawiającego słowa przekazać, zamiast doręczyć, które w języku polskim stosowane są
zamiennie.
Dla ważności czynności uzupełnienia oferty dokonanej przez odwołującego się, z
uwagi na treść art. 82 w zw z § 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie maja żadnego
znaczenia cytowane przez odwołującego się wyroki dotyczące prawa pracy, z uwagi na ich
zdecydowaną odrębność od prawa zamówień publicznych. Co prawda ustawa Prawo
Zamówień Publicznych nakazuje stosowanie kodeksu cywilnego, z tym jednakże
zastrzeżeniem, że z ograniczeniami wynikającymi z samej ustawy pzp. Ta zaś w sposób
jednoznaczny reguluje formę oferty, a nic sposób nic zgodzić się że uzupełniane dokumenty
stanowią jej część Gdyby bowiem przyjąć wniosek przeciwny, wykonawcy w postępowaniu
prowadzonym w trybie ustawy pzp równie dobrze mogliby składać faksem nie tylko
uzupełnienia ofert ale i same oferty. Ustawa pzp takiej możliwości jednak nie przewiduje i nie
można jej w żaden sposób i przepisów wyprowadzić, nawet w drodze daleko idącej analogii.
Tym samym nie można uznać czynności uzupełnienia za skuteczną, bowiem w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, Wykonawca nie wniósł dokumentów
stanowiących część oferty w Wymaganej przepisami prawa formie pisemnej. Potwierdza to
także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 8 października 2008 r.
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1015/08 wskazała jednoznacznie, iż w przypadku
zastrzeżenia określonej formy (pisemnej), niekwestionowanej przez wykonawców, nie można
za dochowanie terminu uznać wniesienia dokumentu w innej formie (faksem).
Konsekwencją powyższego był obowiązek Zamawiającego zatrzymania wadium
Odwołującego się Wykonawcy na podstawie ar 46 ust. 4 a ustawy pzp. Wskazać przy tym
należy, iż Zamawiający wykazując daleko idącą dobra wolę pismem z dnia 24.06.2020 r.
wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień braku uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Wykonawca nic udowodnił jednakże że wynikało to z przyczyn nieleżących po jego stronie,
Sygn. akt KIO 1349/10

zaś w nadesłanych wyjaśnieniach ograniczył się do wykładni gramatycznej przedmiotowego
przepisu oraz przytaczania fragmentów wybranego orzecznictwa. Zdaniem Urzędu
Zamówień Publicznych wyrażonym w opinii prawnej zamieszczonej na serwisie
www.uzp.gov.pl z uwagi na fakt, iż przepis art. 46 ust. 4a ustawy pzp odnosi się wprost do
art. 26 ust. 3 ustawy pzp, należy uznać, iż ocena czy w świetle art. 46 ust. 4a ustawy pzp
wykonawca złożył – na wezwanie zamawiającego – wymagane dokumenty lub oświadczenia
winna być dokonywana według tych samych zasad, co ocena dokonywaną na gruncie art. 26
ust. 3 ustawy pzp. W konsekwencji należy uznać, iż przez niezłożenie dokumentów,
oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego w świetle art. 46 ust. 4a ustawy
pzp należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego wykonawcy, gdy w ogóle nie
składa dokumentu lub oświadczenia wskazanego w wezwaniu (brak fizyczny dokumentu),
ale także sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie
wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego. Taka wykładnia art. 46 u 4a ustawy PZP zdaniem Urzędu Zamówień
Publicznych, odpowiada ratio legis tego przepisu. Reasumując wskazać należy,
Zamawiający, w niniejszym stanie faktycznym ma obowiązek zatrzymania wadium
Wykonawcy. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp następuje w zakresie wszystkich
dokumentów, które są niezbędne do potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu oraz
ich formy. Jeżeli Wykonawca dokumentów tych nie złożył, ponosi skutki takiego zachowania,
określone w przepisie art 46 ust. 4a pzp.

2 lipca r. (pismem z tej daty) ERBUD S.A. zgłosił do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
ERBUD S.A. podniósł w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia okoliczności i
argumentację zbieżną ze stanowiskiem Zamawiającego w zakresie wymaganej formy
składania dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów oraz w
zakresie zasadności zatrzymania wadium Odwołującemu. Zdaniem Przystępującego,
Odwołujący wadliwie wniósł odwołanie, gdyż w zakresie niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie podniósł praktycznie żadnej argumentacji. Jednocześnie
Przystępujący obszernie odniósł się do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
dokonując negatywnej oceny ich spełniania przez Odwołującego z uwzględnieniem treści
dokumentów złożonych w wyniku wezwania do ich uzupełnienia

Sygn. akt KIO 1349/10

Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, jednak wobec złożenia na posiedzeniu przez Zamawiającego wniosku o
odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 7 pzp, w pierwszej kolejności
Izba zajęła się ustaleniem czy zaszła przesłanka określona w tym przepisie. Izba nie
uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, gdyż nie stwierdziła by
Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 pzp, który
nakazuje przesłanie jej przed upływem terminu na złożenie odwołania w taki sposób by
zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią i ustanawia w tym zakresie domniemanie, iż
mógł on to uczynić, jeżeli przesłanie kopii odwołania nastąpiło za pomocą jednego ze
sposobów określonych w art. 27 ust. 2 pzp, a więc faksem lub drogą elektroniczną.
W toku posiedzenia Izba ustaliła, iż bezsporna między Stronami jest okoliczność, iż
Odwołujący przesłał kopię odwołania drogą elektroniczną jako e-mail na adres poczty
elektronicznej administracja@pleciuga.pl, który ustalił na stronie internetowej
Zamawiającego jako należący do Pani Iwony Z., upoważnionej w s.i.w.z. do kontaktów z
wykonawcami. Wiadomość została przesłana wieczorem ostatniego dnia terminu na
wniesienie odwołania, a Pani Z. odczytała ją następnego dnia, w którym Zamawiający
poinformował pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania. W ocenie Izby, przesłanie
kopii odwołania na używany przez pracownika Zamawiającego adres poczty elektronicznej,
nieujawniony w s.i.w.z. lecz dostępny dla każdego na podstawie oficjalnej strony internetowej
Zamawiającego, umożliwiło Zamawiającemu zapoznanie się z treścią odwołania przed
upływem terminu na jego wniesienie. Ponieważ termin ten upływał dopiero o północy, bez
znaczenia jest również okoliczność, iż przesłanie nastąpiło po godzinach pracy
Zamawiającego, ujawnionych w s.i.w.z. Zamawiający miał możliwość stwierdzenia, iż nie
może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego z Przystępującym, którego ofertę
wybrał, a także wywiązania się z obowiązku powiadomienia innych wykonawców o
wniesieniu odwołania i wezwania do zgłoszenia przystąpienia do postępowania wywołanego
jego wniesieniem, co zresztą uczynił. Z tych względów, w ocenie Izby, Odwołujący dopełnił
wynikający z przepisu art. 180 ust. 5 pzp obowiązek przekazania kopii odwołania
Zamawiającemu przed upływem terminu na wniesienie odwołania, który upływał 29 czerwca
2010 r.
W drugiej kolejności Izba ustaliła z urzędu, iż nie została wypełniona żadna
z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 pzp.

Po ustaleniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Strony i Uczestnik podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 1349/10

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 24 maja 2010 r. pod nr 132939-2010, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.bip.pleciuga.pl), na
której udostępnił również s.i.w.z.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 3.144493,70 zł, co stanowi równowartość
819.092,00 euro.

Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną, która zgodnie postanowieniami rozdziału
XII s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł między innymi
następujące postanowienia:
W rozdziale IX Wyjaśnienia treści SIWZ i jej modyfikacja oraz sposób
porozumiewania się wykonawców z zamawiającym:
„Zamawiający urzęduje w następujących dniach (pracujących) od poniedziałku do
piątku w godzinach od 8:00 do 16:00”. /pkt 1/
„Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawca
przekazują pisemnie, z zastrzeżeniem pkt 3”. /pkt 2/
„Zamawiający dopuszcza porozumiewanie się za pomocą faksu, przy przekazywaniu
następujących dokumentów:
1) pytania i wyjaśnienia dotyczące treści siwz,
2) modyfikacje treści siwz,
3) wniosek wykonawcy o przekazanie informacji z otwarcia ofert, o których mowa w art. 86
ustawy oraz odpowiedź zamawiającego,
4) wniosek o wyjaśnienie i wyjaśnienie treści oferty,
5) wniosek o wyjaśnienie i wyjaśnienia dotyczące oświadczeń i dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
6) wezwanie kierowane do wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy,
7) wniosek o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oraz odpowiedź wykonawcy,
Sygn. akt KIO 1349/10

8) informacja o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek
rachunkowych,
9) informacje o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty,
10) oświadczenie wykonawcy w kwestii wyrażenia zgody na poprawienie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
11) wniosek zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
oraz odpowiedź wykonawcy,
12) oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą,
13) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach, którzy zostali z
postępowania wykluczeni i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
14) zawiadomienie o unieważnieniu postępowania,
15) informacje i zawiadomienia kierowane do wykonawców na podstawie art. 181 ustawy”.
/pkt 3/
„Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje faksem, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie
potwierdza fakt ich otrzymania”. /pkt 4/
„Osobą uprawnioną do bezpośredniego kontaktowania się z wykonawcami jest p.
Iwona Z. tel. (91) 44 55 140 w godz. 9:00- 15:00 fax (91) 48 83 171 (czynny całą dobę)”. /pkt
8/
W rozdziale V Wykluczenie wykonawcy z postępowania. Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Wymagane
dokumenty.
„Zamawiający wezwie wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożą
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania ofert”. /pkt 6/

Sygn. akt KIO 1349/10

16 czerwca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał Odwołującemu
faksem wezwanie na podstawie przepisów art. 26 ust. 3 i 4 pzp „do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia następujących dokumentów:
1. Wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługi te
zostały wykonane należycie (...) Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia oferty
poprzez uzupełnienie opisu wskazanych w pozycji 1 i 2 prac podobnych (według wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do siwz), zgodnie z warunkiem postawionym przez
Zamawiającego. W przypadku gdyby ww. prace podobne nie obejmowały budowy fontann o
powierzchni lustra wody minimum 300,00 m2 Zamawiający wezwał do złożenia wykazu prac
(według wzoru stanowiącego zalącznik nr 4 do siwz) zawierającego prace podobne
spełniające warunek postawiony przez Zamawiającego, wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
2. Opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia (...) Wykonawca załączył polisę
wystawiona na jego rzecz przez ERGO Hestia. Z ww. dokumentu wynika, iż ww. polisa
płatna była jednorazowo, przelewem do dnia 2009/08/17. Brak w ofercie jednakże
jakiegokolwiek dowodu czy informacji iż ww. polisa została opłacona.
3. Jednocześnie Zamawiający wzywa Wykonawcę, do złożenia wyjaśnień
dotyczących osób przewidzianych do realizacji zamówienia (...) Wykonawca, jako osobę do
kierowania robotami w branży elektrycznej wskazał Pana Ryszarda ., załączając
jednocześnie do oferty niewymagane dokumenty (decyzja o stwierdzeniu przygotowania
zawodowego oraz zaświadczenie o przynależności do izby samorządu zawodowego)
wystawione na Ryszarda P. Ponadto z dokumentów tych wynika, iż ww. osoba posiada
wykształcenie średnie: technik-elektryk, co wyklucza posiadanie przez nią uprawnień do
kierowania robotami w specjalności elektrycznej bez ograniczeń. W związku z powyższym
zamawiający wnosi o wyjaśnienie, czy osobą przewidzianą do wykonania zamówienia je Pan
P. czy P. oraz czy osoba ta posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. W
przypadku, gdyby okazało się, iż wskazana przez wykonawcę osoba nie posiadała
wymaganych uprawnień do kierowania robotami w specjalności elektrycznej bez ograniczeń,
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP wzywa do uzupełnienia oferty o wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (według wzoru, stanowiącego
załącznik nr 5 do siwz), zgodnie postawionym przez Zamawiającego warunkiem w zakresie
osoby przewidzianej, do kierowania robotami w specjalności elektrycznej wraz z
Sygn. akt KIO 1349/10

oświadczeniem, iż osoba ta posiada wymagane uprawnienia, według wzoru, stanowiącego
załącznik nr 6 do siwz.
Przedmiotowe wyjaśnienia i uzupełnienia należy przekazać Zamawiającemu – teatr
Lalek Pleciuga, Pl. Teatralny 1, 71-405 Szczecin, pokój kierownika administracyjno-
gospodarczego, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 21.06.2010 r., do godz. 12.00.
Na podstawie Rozdziału IX pkt 3 ppkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający w zakresie wyjaśnień dopuszcza porozumiewanie się za pomocą faksu.
Uzupełnienia należy przekazać Zamawiającemu w formie pisemnej”.

21 czerwca 2010 r. w godzinach porannych Odwołujący przekazał faksem
wyjaśnienia oraz dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz wysłał je za pośrednictwem „Pocztexu” – kuriera Polskiej Poczty.
22 czerwca 2010 r. wyjaśnienia i dokumenty otrzymał Zamawiający w formie
pisemnej.

24 czerwca 2010 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania,
odrzucając jego ofertę, wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 4 pzp, natomiast jako podstawę faktyczną wskazując, iż Wykonawca nie spełnił: 1)
wymogu określonego w Rozdziale V pkt. 2 ppkt 2 s.i.w.z., 2) wymogu określonego w
Rozdziale V pkt 2 ppkt 4 lit. b) s.i.w.z., 3) wymogu określonego w Rozdziale V pkt 2 ppkt 3
s.i.w.z. Oprócz tego w zawiadomieniu Zamawiający wskazał, iż „na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy PZP wezwał do uzupełnienia oferty, oraz na podstawie art. 26 ust. 4 do złożenia
wyjaśnień co do osoby wskazanego specjalisty i w przypadku braku spełniania postawionych
przez zamawiającego wymogów – jej uzupełnienia. Zamawiający przy tym w wezwaniu
wyraźnie zaznaczył, że na podstawie Rozdziału IX pkt 3 ppkt 4 siwz zamawiający w zakresie
wyjaśnień dopuszcza porozumiewanie się za pomocą faksu, uzupełnienia zaś należy
przekazać Zamawiającemu w formie pisemnej.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Wykonawca nie uzupełnił oferty w
formie pisemnej. W związku z powyższym, należy uznać, że Wykonawca nie spełnił
postawionych przez Zamawiającego wymogów dotyczących warunków udziału w
postępowaniu”.

24 czerwca 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wskazania, czy brak
uzupełnienia dokumentów nastąpił z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy oraz
przedłożenia ewentualnych dowodów, pod rygorem zatrzymania wadium na podstawie
przepisu art. 46 ust. 4 a pzp.
Sygn. akt KIO 1349/10

29 czerwca 2010 r. Odwołujący (pismem z 28 czerwca 2010 r.) przesłał w
wymaganym terminie pismo wyjaśniające.

Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w dokumentacji postępowania,
która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, wezwania do
uzupełnienia dokumentów i udzielonej odpowiedzi, oferty Odwołującego oraz na podstawie
innych przywołanych pism i dokumentów.

Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika złożone ustnie w toku rozprawy, Izba
zważyła, co następuje:

Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 24 maja 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).

Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym
szkodę. W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje się interesem, gdyż złożył najkorzystniejszą
ofertę pod względem ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, zatem uwzględnienie
odwołania otworzyłoby mu realną możliwość uzyskania zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu o jego udzielenie.

śadna ze stron nie kwestionowała interesu prawnego ERBUD S.A. w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, po stronie którego zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i zachowując wymóg przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).

Sygn. akt KIO 1349/10

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu, Izba uznała, iż odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby, potwierdził się zarzut, iż wykluczenie Odwołującego na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu opisanych w s.i.w.z. było niezasadne i przedwczesne.
Wobec bezspornej między Stronami i Uczestnikiem okoliczności, iż Zamawiający
ocenił spełnianie warunków udziału w postępowaniu wyłącznie na podstawie dokumentów
załączonych do oferty przez Odwołującego – istotą sporu jest kwestia czy Zamawiający
postąpił prawidłowo nie biorąc pod uwagę przy dokonywaniu tej oceny dokumentów
załączonych przez Odwołującego do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do ich złożenia z 16 czerwca 2010 r.
Bezsporne są również między Stronami i Uczestnikiem następujące okoliczności:
wezwanie do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów zostało przesłane przez
Zamawiającego faksem 16 czerwca 2010 r. przed południem, wyjaśnienia wraz z
załączonymi dokumentami Odwołujący przesłał drogą faksową rano 21 czerwca 2010 r., w
formie pisemnej dotarły one do Zamawiającego 22 czerwca 2010 r. Bezsporna jest również
okoliczność, iż wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów upływał
21 czerwca 2010 r. o godz. 12:00, przy czym dla wyjaśnień dopuszczalne było ich złożenie w
formie faksowej, natomiast dla uzupełnienia dokumentów wymagana była forma pisemna.
Izba zważyła, wbrew stanowisku Zamawiającego, iż dokumenty, o których mowa
przepisie art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, nie stanowią treści oferty sensu stricte, rozumianej przez pryzmat art. 66 § 1
kc jako skierowana do Zamawiającego stanowcza propozycja zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, na warunkach określonych w obowiązującej w postępowaniu
s.i.w.z. Natomiast dokumenty te można zaliczyć jedynie do oferty sensu largo, rozumianej na
gruncie przepisów ustawy pzp jako oświadczenie woli wykonawcy wraz z wymaganymi w
s.i.w.z. dokumentami potwierdzającymi, iż może on być dopuszczony do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia – zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego, której wolę zawarcia wyraził we właściwej ofercie. Wobec tego stwierdzić
należy, iż Odwołujący w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego złożył ofertę w formie
pisemnej. Natomiast ponieważ załączone dokumenty w ocenie Zamawiającego nie
potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, wezwał on Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących tych dokumentów oraz ich uzupełnienia, odpowiednio na
podstawie przepisu ust. 4 i 3 art. 26 pzp. Gdyby wyjaśnienia miały dotyczyć treści oferty,
Sygn. akt KIO 1349/10

Zamawiający wezwałby do jej wyjaśnienia na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 pzp,
uzupełnianie treści oferty jest natomiast co do zasady niedopuszczalne, z wyjątkiem
możliwości poprawienia omyłek na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pzp.
Izba podziela stanowisko, iż formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest celem samym w sobie i nie może przysłaniać lub unicestwiać celu
postępowania o udzielenie jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby, zachowanie Zamawiającego, który mając w swojej dyspozycji zarówno treść
wyjaśnień jak i treść uzupełnionych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, po zapoznaniu się wyłącznie z wyjaśnieniami wyklucza z
postępowania wykonawcę bez zapoznania się z treścią uzupełnionych dokumentów, choć w
chwili dokonywania tej czynności dysponuje również nimi w wersji pisemnej – nie zasługuje
na ochronę z uwagi na wyrażoną w przepisie art. 7 ust. 1 zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Nie oznacza to wcale, iż Zamawiający postąpiłby
prawidłowo wykluczając Odwołującego niezwłocznie po upływie terminu wyznaczonego na
21 czerwca 2010 r. o godzinie 12:00. W ocenie Izby, z uwagi na cel instytucji uzupełnienia
dokumentów – umożliwienia w rezultacie wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający
mógł i powinien zapoznać się z treścią złożonych dokumentów oraz z własnej inicjatywy
przedłużyć w stosunku do wszystkich wykonawców o jeden dzień termin na ich złożenie w
formie pisemnej. W okolicznościach faktycznych sprawy, Zamawiający miał na to kilka
godzin i mógł to uczynić. Zamiast tego, Zamawiający, dwa dni po otrzymaniu dokumentów w
formie pisemnej, wybrał ofertę droższą o kilkaset tysięcy od oferty Odwołującego, którego
wykluczył z powodów formalnych – niezłożenia dokumentów w wymaganej formie w
wyznaczonym przez siebie terminie, który nie miał charakteru zawitego i mógł zostać
przedłużony.
W ocenie Izby, stan faktyczny przedmiotowej sprawy w istotny sposób odbiega tego,
który był podstawą wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z 8 października
2008 r. w sprawie o sygn. akt. KIO/UZP 1015/08 – gdyż w okolicznościach tamtej sprawy, po
pierwsze – wezwanie dotyczyło wyłącznie czynności uzupełnienia dokumentów, po drugie –
forma pisemna zastrzeżona została przez zamawiającego jednolicie dla wszystkich
czynności. Tymczasem w przedmiotowej sprawie, po pierwsze – wezwanie dotyczyło dwóch
czynności: zarówno złożenia wyjaśnień, jak i uzupełnienia dokumentów, w dodatku w
odniesieniu do warunku dotyczącego potencjału kadrowego, wezwanie miało charakter
alternatywny: jeżeli wyjaśnienia okażą się niewystarczające, to należy uzupełnić dokument.
Taka współzależność oraz wezwanie tym samym pismem do dokonania obu czynności,
czyniła racjonalnym uczynienie zadość wezwaniu w ten sam sposób – przez jednoczesne
złożenie wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Po drugie – Zamawiający w licznych
Sygn. akt KIO 1349/10

przypadkach dopuścił formę porozumiewania się za pośrednictwem faksu, w szczególności
zastrzegł wyłącznie dla siebie możliwość kierowania w tej formie wezwania zarówno do
wyjaśnień, jak i uzupełnienia dokumentów, podczas gdy wykonawcy w odpowiedzi mogli
wyłącznie wyjaśnienia składać w tej formie. Ma to o tyle znaczenie, że o ile z przepisu § 6
ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów wynika obowiązek złożenia ich w formie
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność przez wykonawcę, to w przedmiotowej
sprawie Odwołujący złożył w takiej samej formie jak wezwanie Zamawiającego, zarówno
wyjaśnienia jak i dokumenty, a następnie niezwłocznie przedstawił uzupełnione dokumenty w
formie wymaganej przez rozporządzenie. Zamawiający, ani Przystępujący nie kwestionowali,
iż dokumenty przekazane przez Odwołującego drogą faksową są wiernym odwzorowaniem
dokumentów przekazanych w formie pisemnej, zatem, w ocenie Izby, wobec dopuszczenia
przez ustawodawcę w odniesieniu do tych dokumentów formy potwierdzania za zgodność
przez samego wykonawcę – nie było podstaw do pominięcia merytorycznej treści tych
dokumentów, których niewłaściwa forma złożenia została już sanowana, zanim Zamawiający
podjął decyzję o wykluczeniu.

Z uwagi na zasadność zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego, doszło
w ten sposób również do naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp).
Izba pozostawiła natomiast bez rozpoznania zarzut dotyczący wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego (naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 pzp), jak
również zarzut dotyczący bezpodstawnego zatrzymania wadium Odwołującego (naruszenie
przepisu art. 46 ust. 4a pzp), z uwagi na przepis art. 180 ust. 2 ustawy pzp, z którego wynika,
iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp (poniżej tzw. progów unijnych), Odwołujący nie ma
uprawnienia do ich podnoszenia, gdyż nie są to czynności podlegające zaskarżeniu w
postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien
dokonać Zamawiający wykonując niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym, iż unieważnienie
wykluczenia Odwołującego oznacza konieczność dokonania ponownej oceny spełniania
warunków udziału oraz badania i oceny ofert w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy
nie zostali skutecznie wykluczeni lub których oferty nie zostały skutecznie odrzucone, z
uwzględnieniem Odwołującego i złożonej przez niego oferty. Nie oznacza to jednak
konieczności wyboru oferty Odwołującego, w przypadku, gdy w wyniku powtórzonych
czynności, w szczególności po uwzględnieniu treści złożonych w wyniku uzupełnienia
Sygn. akt KIO 1349/10

dokumentów, okaże się, iż nie spełnia on nadal postawionych warunków, lub jego oferta
podlega odrzuceniu na podstawie innych okoliczności faktycznych niż rozpatrywane w
niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Jednocześnie, wobec odpadnięcia podstawy zatrzymania wadium, Zamawiający
winien anulować swoją decyzję o jego zatrzymaniu, natomiast w razie podejmowania w
przyszłości decyzji o zatrzymaniu wadium Izba poddaje pod rozwagę Zamawiającego dalszą
część przywołanej przez niego opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej
zatrzymania wadium (zamieszczonej na stronie internetowej www.uzp.gov.pl): Zdaniem
Urzędu Zamówień Publicznych z sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez
zamawiającego wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia -
w świetle art. 46 ust. 4a ustawy PZP - w przypadku, gdy niemożność przedłożenia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
potwierdzającego spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten,
jak i oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniają tych
warunków lub wymagań. Tym samym, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46
ust. 4a ustawy PZP nie będzie dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że
niespełniali warunków udziału w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym
doświadczeniem), jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty
budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego./przedostatni akapit
opinii zamieszczonej pod pkt. 45 wykazu aktualnych opinii/

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mogło
mieć istotny wpływ na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1,
2 i ust. 3 pkt 1 pzp – orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:

………………………………