KIO 1406/10

Sygn. akt KIO/1406/10

WYROK
z dnia 20 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez firmę Grupa Reklamowa Niedzielski, 31-115 Kraków, Pl. Sikorskiego 4 od
czynności zamawiającego Gmina Cieszyn, w imieniu której działa Burmistrz Miasta
Cieszyna, 43-400 Cieszyn, Rynek 1.

orzeka:
1. oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża firmę Grupa Reklamowa Niedzielski, 31-115 Kraków,
Pl. Sikorskiego 4 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez firmę Grupa Reklamowa Niedzielski, 31-115
Kraków, Pl. Sikorskiego 4;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez firmę Grupa Reklamowa Niedzielski, 31-115 Kraków, Pl.
Sikorskiego 4 na rzecz Gminy Cieszyn, w imieniu której działa Burmistrz
Miasta Cieszyna, 43-400 Cieszyn, Rynek 1 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.

Przewodniczący:
………………………………

Uzasadnienie
do wyroku sygn. akt KIO 1406/10

W dniu 05 lipca 2010 roku Odwołujący: Grupa Reklamowa Niedzielski Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, reprezentowana przez pełnomocnika Wojciecha Makiełę, wniosła
odwołanie od czynności Zamawiającego: Gminy Cieszyn, w imieniu której działa Burmistrz
Miasta Cieszyna, w postępowaniu wszczętym w dniu 10 czerwca 2010 roku zamieszczeniem
ogłoszenia o numerze 162188 – 2010. Przedmiotem prowadzonego postępowania jest:
Opracowanie Programu promocji markowych produktów turystycznych Cieszyna.
Odwołanie dotyczy czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty
dokonanych przez Zamawiającego podjętej w dniu 28 czerwca 2010 roku, o podjęciu której
informacja została przekazana Wykonawcy w dniu 29 czerwca 2010 roku, ewentualnie
w razie uznania powyższych czynności Zamawiającego za prawidłowe Odwołujący składa
odwołanie od czynności opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust 1 pkt 2), art. 22 ust. 4, art. 24 ust. 2 pkt. 4, art. 24 ust. 4, art. 25
ust. 1 pkt. 2), art. 26 ust. 3, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 41 pkt 7, art. 45 ust. 4a, art. 89 ust. 5 i art.
90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych zwanej dalej
„ustawą Pzp"

Odwołujący wnosi o:
- uwzględnienie odwołania,
- unieważnienie czynności Wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznania
jego oferty za odrzuconą
- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazanie powtórzenia
czynności badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
- unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i czynności zatrzymania
wadium wniesionego przez Odwołującego. - ponowną ocenę ofert,
- zasądzenie na rzecz Odwołującego się uzasadnionych kosztów postępowania w tym
wynagrodzenia pełnomocnika wg norm przepisanych
W uzasadnieniu Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41
pkt 7 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenie
o zamówieniu powinny zawierać opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków. Określenie warunków udziału
w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności zamawiającego, która ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W jej wyniku powinny one zostać określone

w sposób nie budzący wątpliwości oraz z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust. 1 PZP.
Zamawiający w rozdziale 5 lit. c SIWZ określił, iż uzna warunek posiadania przez
Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wiedzy i doświadczenia za
spełniony jeżeli w okresie ostatnich 3 lat wykonali co najmniej dwie usługi, w których zakres
wchodziło opracowanie programu promocji markowych produktów turystycznych o wartości
co najmniej 100 000 zł brutto każdy, oraz zrealizowanie jednego projektu promocji i rozwoju
turystyki.
Odwołujący podnosi, że jak sam określił Zamawiający, opracowanie programu
promocji markowych produktów turystycznych może być jedynie częścią szerszej usługi
(wchodzić w zakres) realizowanej przez wykonawców. Podkreśla, że stworzenie programu
promocji markowych produktów turystycznych rzadko występuje jako samodzielny przedmiot
zamówienia, ze względu na jego ścisłe związki z innymi działaniami promocyjno-
reklamowymi. W związku z powyższym, zasadnym i zgodnym z art. 7 ust. 1 jest określenie
warunków udziału w postępowaniu poprzez uznanie, że wykonawca winien wykazać
posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykonanie usług reklamowych o wartości
zbliżonej do wartości zamówienia wraz z dodatkowym wymogiem, aby w ich skład wchodziła
promocja produktów markowych. Za powyższym wskazuje również utrwalone orzecznictwa
KIO, zgodnie z którym Zamawiający może żądać wykazania się doświadczeniem
o podobnym charakterze, a nie dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia.
(....) Przepisy prawne nie precyzują, jak w niniejszym przypadku należy rozumieć
sformułowanie „odpowiadające rodzajem" w odniesieniu do przedmiotu niniejszego
zamówienia. Zawarta w „Małym słowniku języka polskiego" pod red. S. Skorupki, H.
Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1969 definicja określa „rodzaj" jako „coś (ktoś) podobne
do czego (kogo)." Tym samym przyjąć należy, iż w przypadku zamówienia publicznego
żądane doświadczenie winno być wymagane i egzekwowane w stosunku do usług i dostaw
odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem
i charakterem etc), a nie li tylko usług i dostaw tożsamych (takich samych, stanowiących
dokładne powtórzenie przedmiotu zamówienia)."
Należy wskazać, że określenie wymogów poprzez pełną tożsamość przedmiotu
zamówienia, z warunkami udziału w postępowaniu, nie jest podyktowane specyfiką
przedmiotu zamówienia, gdyż podobne pod względem rodzaju usługi pozwalają na zdobycie
doświadczenia i wiedzy niezbędnych do realizacji zamówienia. Tym samym stanowi formę
dyskryminacji pośredniej wskazanej w wyroku KIO z dnia 08 czerwca 2009 r. KIO/UZP
676/09:
Na słuszność powyższego stanowiska wskazuje również wyrok KIO z dnia 12 marca
2009 r. KIO/UZP 235/09:

„Stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być
proporcjonalne, adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie mogą w drodze nadmiernych
wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu niektórych wykonawców, a także nie
mogą stawiać w uprzywilejowanej pozycji niektórych z nich."
Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że interpretacja zapisów SIWZ określająca
warunki udziału, identycznie zakresem zamówienia, jest nie tylko niezgodna z prawem
i zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również
naruszeniem reguły, zgodnie, z którą brak doprecyzowania wymogów SIWZ nie może dla
Wykonawcy rodzić negatywnych skutków. Podkreślić należy, że Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenie o zamówieniu powinny zawierać opis warunków,
jakie stawia zamawiający w granicach art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w celu zapewnienia, że
wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie posiadał uprawnienia
do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i wiedzę, potencjał
techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia oraz że nie zachodzą w stosunku do niego okoliczności skutkujące
wykluczeniem z postępowania (art. 24). Zamawiający powinien sprecyzować warunki
zamówienia na tyle dokładnie, żeby wykonawca przed przystąpieniem do sporządzania
oferty mógł zweryfikować, czy spełnia warunki. Ustawa w zakresie merytorycznego
kształtowania warunków pozostawia zamawiającemu pewną swobodę, jednak wyraźnym
ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji,
a w związku z tym obowiązek takiego kształtowania warunków, aby zagwarantować dostęp
do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania. W myśl uprzednio obowiązującego
§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2006 r. Nr 87 poz. 605 ze zm.) jak również § 1 ust.
1 pkt 3 aktualnie obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia z dnia 30 grudnia
2010 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2010 r. Nr 226 poz. 1817)
w celu potwierdzenia, opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający może żądać od wykonawcy
wykazu wykonanych usług i dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadających swym rodzajem i wartością
usługom i dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że
usługi i dostawy te zostały wykonane należycie. W orzecznictwie sądów powszechnych,
a także Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołów Arbitrów ukształtował się pogląd, iż

okoliczność braku doprecyzowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stosowanych wymogów nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy. Stanowisko takie
zostało wyrażone między innymi w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca
2007 r. XIX Ga 80/2007 (Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 2 poz. 94) oraz
wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 15 stycznia 2007 r. UZP/ZO/0-10/07.
Odwołujący wskazuje na nieprecyzyjność pojęcia „markowy produkt turystyczny"
i występującą trudność ze ścisłym określeniem, jakie czynności mogą zostać uznane, za
stworzenie programu markowych produktów turystycznych, zatem zgodnie Zamawiający
przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w razie wątpliwości winien przyjąć
szeroką interpretację tego pojęcia.
Mając na uwadze interpretację spełniania warunków udziału w postępowaniu przyjętą
przez Zamawiającego należy wskazać, że albo warunki udziału w postępowaniu zostały
określone z naruszeniem art.22 ust 4, art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7, oraz art. 7 ust 1
ustawy Pzp co oznacza, że czynność opisu warunków udziału w postępowaniu została
dokonana przez Zamawiającego nieprawidłowo i istnieją podstawy do jej uchylenia
i unieważnienia postępowania albo Zamawiający dokonał on w sposób wadliwy czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, czym naruszył art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stało się przyczyną alternatywnego sformułowania,
żądania odwołania.
Ze względu na nieprecyzyjne określenie warunków udziału w postępowaniu w celu
rozwiania ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych związanych z przedstawionym
wykazem wykonanych usług Odwołujący załączył do oferty opis wykonanych usług ze
wskazaniem zakresu w jakim obejmowały one stworzenie programu promocji markowych
produktów. Równocześnie należy podkreślić, że fakt spełniania warunków potwierdza sam
wykonawca w składanym wraz z ofertą wykazie i to jego oświadczenie winno podlegać
ocenie. Zakres ani wartość wykonanej usługi nie musi wynikać z przedstawionych referencji.
Na powyższe wskazuje ugruntowana linia orzecznicza. Odwołujący w tym miejscu wskazuje
na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 27 stycznia 2009
r. KIO/UZP 51/09 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych
z dnia 18 marca 2009 r. KIO/UZP 264/09.
Odwołujący stwierdza, że dołożył należytej staranności w udowodnieniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W razie wątpliwości co do spełniania przez
Odwołującego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający zobligowany był
wezwać Odwołującego na postawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, czego nie uczynił, tym samym naruszając
powyższy przepis. W miejsce wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający na podstawie
art. 26 ust 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełniania dokumentów, pomimo, że

z treści dokumentów załączonych do oferty Odwołującego wynikało spełnianie przez niego
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym naruszył art. 25 ust. 1 i art. 26 ust 3 PZP.
Jednocześnie Zamawiający w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów nie podał
w jakim zakresie dokumenty winny zostać uzupełnione, z przytoczeniem podstawy prawnej
i faktycznej, co uniemożliwiało adekwatną reakcję Odwołującego. Nie zareagował również na
wniosek Odwołującego o przedłużenie terminu składania dokumentów, choć zakreślenie
krótkiego terminu na ich uzupełnienie przy braku precyzji w określeniu w jakim zakresie
winny one zostać uzupełnione stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 PZP.
Pomimo powyższych naruszeń ustawy Pzp Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
w zakreślonym przez Zamawiającego terminie uzupełnił dokumenty przedstawiając
referencje, z których wynikało, że w skład usług zrealizowanych przez niego wskazanych
w wykazie wchodziła promocja markowych produktów turystycznych. Jednocześnie
przedstawiając w piśmie przewodnim podstawy faktyczne i prawne do uznania, że spełnia on
warunki udziału w postępowaniu. Pomimo powyższego z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 22
ust 1 pkt 2) i 89 ust. 5 Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu wykluczył go z postępowania i odrzucił jego ofertę, a następnie na skutek
powyższego z naruszeniem art. 90 ust 1 i art. 7 ust. 3 dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty. Ponadto jak wynika z uzasadnienia faktycznego zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty dokonanego na podstawie art. 92 ust. 1 PZP Zamawiający uznał
między innymi, że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, gdyż referencje
potwierdzające wykonanie usługi promocji i rozwoju turystyki nie zostały wystawione przez
„Zamawiającego na rzecz którego usługa została wykonana - w tym przypadku Urząd Miasta
Kalisza". Mając na uwadze, że usługa została wykonana na rzecz wystawcy referencji, a nie
podmiotu, którego od którego referencji żąda Zamawiający należy stwierdzić, że Odwołujący
został wykluczony z naruszeniem art. 22 ust 1 pkt 2 PZP. Jednocześnie wskazano, że
Zamawiający nadal dąży do tego by wykonawcy wykazali się realizacją usługi na rzecz
innego zamawiającego, co było podstawą unieważnienia poprzedniego przetargu. Takie
określenie warunku udziału w postępowaniu uznane już zostało przez Zespół Arbitrów
w wyroku z dnia 05 kwietnia 2006 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-946/06 jako naruszający zasadę
uczciwej konkurencji. W świetle powyższego zarzut Zamawiającego, iż referencje dotyczące
świadczenia usługi promocji regionu winny być wystawione nie przez podmiot, na rzecz
którego została zrealizowana usługa promocji regionu, lecz organ samorządowy, na rzecz
którego świadczył usługę wystawca referencji jest niezasadny i sprzeczny z 7 ust.1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 46 ust.
4a ustawy Pzp który stanowi, że obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium nie
zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego

dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było następstwem okoliczności, za
które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie
miał i nie mógł mieć wpływu. Jak wynika z powyższego, podstawa do zatrzymania wadium
na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego
zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Pogląd ten
został zaprezentowany przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r.
(znak: KIO/UZP 62/09) w którym stwierdziła, iż „możliwość zatrzymania wadium następuje
jedynie w braku udowodnienia przez wykonawcę, że niezłożenie dokumentów wskazanych
w art. 25 ust. 1 ustawy PZP lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego winy, ma zatem charakter
względny".
Odwołujący wskazuje, że dochował należytej staranności i podjął wszelkie możliwe
kroki w celu udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i uzupełnienia
w odpowiedzi na wezwanie dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący, pomimo że przedstawiony przez niego wykaz dostaw i załączone do
niego referencje w pełni potwierdzają spełnianie wymagań SIWZ, oraz utrwalonego
orzecznictwa, zgodnie z którym Zamawiający nie ma prawa żądać przedstawienia referencji,
z których wynika pełen zakres wykonanych dostaw gdyż powyższą rolę pełni oświadczenie
wykonawcy w postaci wykazu dostaw, wystąpił do podmiotów, na rzecz których wykonał
usługi o wystawienie referencji, na podstawie których będzie możliwe ustalenie, że w ich
zakres wchodziło opracowanie programu promocji markowych produktów turystycznych.
Powyższe referencje zostały wraz z wykazem dostaw przekazane Zamawiającemu
dopuszczoną przez niego drogą faksową w zakreślonym przez niego terminie ich
przekazania, oraz niezwłocznie przesłane za pośrednictwem poczty.
Mając powyższe na uwadze, nawet jeśli przyjąć (z czym Odwołujący stanowczo się
nie zgadza), że złożona oferta nie zawierała dokumentów wymaganych w SIWZ,
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
uzupełnił wymagane przez Zamawiającego dokumenty. Odwołujący nie miał możliwości
przedstawienia w odpowiedzi na wezwanie innych dokumentów, gdyż są to jedyne
zamówienia tego rodzaju jakie wykonał. Nie sposób zatem przypisać mu winy w ich nie
złożeniu, lub braku należytej staranności. Przyczyną nie uznania złożonych przez
Odwołującego dokumentów jest subiektywna ocena Zamawiającego, że nie potwierdzają
one spełniania warunków udziału w postępowaniu, na tą zaś nie ma on wpływu, a co więcej
nie miał przy zachowaniu należytej staranności podstaw do przyjęcia, że może ona przybrać
negatywny dla niego wynik. Z sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez
zamawiającego wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia -
w świetle art. 46 ust. 4a PZP - w przypadku, gdy niemożność przedłożenia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego

spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten, jak i oferowane przez
niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniają tych warunków lub wymagań. Tym
samym, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP nie będzie
dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo, że nie spełniali warunków udziału
w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym doświadczeniem), jak też, pomimo że
oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań
określonych przez zamawiającego. W świetle powyższego jeżeli przyjąć, że usługi wykonane
przez Odwołującego nie spełniają wymagań SIWZ, a tym samym Wykonawca obiektywnie
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, wadium winno zostać zwolnione.
Na słuszność powyższego stanowiska wskazuje również niedawny wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 03 marca 2010 r. KIO/UZP 31/10, w którym wskazano, że: „Jeżeli
ze stanu faktycznego wynika, że Wykonawca w dniu składania ofert nie miał świadomości
nieprawdziwości określonych danych (działał w dobrej wierze), to nie sposób uznać, iż jego
celem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Takie działanie bowiem nie sposób uznać
za umyślne wprowadzenie Zamawiającego w błąd i chęć uzyskania zamówienia na
podstawie fałszywych danych. Taka sytuacja jest bowiem całkowicie niezależna od woli
i działań Wykonawcy."
W świetle powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości zaś Odwołujący
wnosi jak na wstępie, w tym o zasądzenie na jego rzecz zwrotu uzasadnionych kosztów
postępowania w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych w
postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu w życie nowelizacji ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły w życie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.

W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.

Po trzecie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów niewłaściwego wykluczenia Wykonawcy
odwołującego się i odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego możliwość
uzyskania zamówienia ze względu na złożenie oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W prowadzonym postępowaniu w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego doświadczenia i wiedzy
o następującym brzmieniu:
(…) wykonanie w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej
dwie usługi, w których zakres wchodziło opracowanie programu promocji markowych
produktów turystycznych o wartości co najmniej 100 000 zł brutto każda oraz zrealizowanie
przynajmniej jednego projektu dotyczącego promocji i rozwoju turystyki.
Zgodnie z pkt 5 SIWZ dotyczącym wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz o braku
podstaw do wykluczenia, wykonawcy mieli złożyć wykaz wykonanych lub wykonywanych
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (…)
z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców usług oraz załączyć dokumenty
potwierdzające, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Wykonawca Odwołujący się złożył wraz z ofertą Wykaz wykonanych usług zawierający 3
pozycje oraz referencje do wymienionych pozycji.
Zamawiający zakwestionował złożone referencje i wezwał do uzupełnienia dokumentów.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przesłał w terminie faksem pismo przewodnie wraz
z nowymi referencjami. Natomiast nie złożył ich w formie wymaganej przez Zamawiającego
w wezwaniu, tj. w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.

W związku z tak zaistniałą sytuacją Odwołujący się został z postępowania wykluczony a jego
oferta odrzucona.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego określenia warunków udziału w postępowaniu
i tym samym nieprawidłowego opisu ich spełniania, Izba na wstępie stwierdziła, iż wszystkie
zastrzeżenia co do treści określonego warunku są spóźnione i powinny zostać przez
Odwołującego zgłoszone w terminie przewidzianym na składanie środków ochrony prawnej
dotyczących ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak
stanowi art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowego wezwania do uzupełniania dokumentów,
Izba pragnie zauważyć, iż zarzut ten również można uznać za spóźniony. Jednakże ponieważ
konsekwencją wezwania było wykluczenie wykonawcy Odwołującego się z powodu nie
uzupełnienia, Izba odniesie się merytorycznie do twierdzeń Odwołującego zawartych
w uzasadnieniu odwołania.
Po pierwsze Izba pragnie zauważyć, iż skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp jest obowiązkiem Zamawiającego, który zrealizować on musi, w przypadku gdy
wykonawcy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeń lub dokumentów lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty zawierające błędy, lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa.
W przypadku prowadzonego postępowania Zamawiającemu złożono wraz z wykazem
3 referencje. W przypadku pierwszej z nich, z zakresu wykonywanych prac nie wynikało
opracowanie programu promocji markowych produktów turystycznych a jedynie prowadzenie
akcji promocyjnej „Wyjątkowo Rodzinny Kraków”, co więcej referencje wystawione były dla
Agencji Reklamowej Niedzielski, zaś podmiotem biorącym udział w postępowaniu (jak wynika
z formularza ofertowego) była Grupa Reklamowa Niedzielski Sp. z o.o. Druga ze złożonych
referencji wystawiona była co prawda dla Grupy Reklamowej Niedzielski, ale z jej treści
wynikało, że firma prowadziła promocję projektu „Miasto Gra”. Trzecia z referencji pochodziła
od Firmy Projektowo-Reklamowej Niedzielski i dotyczyła opracowania koncepcji rozwoju
turystyki i promocji miasta Kalisza. W tak kształtującym się stanie faktycznym, w ocenie Izby
Zamawiający miał prawo powziąć uzasadnione wątpliwości co do przynajmniej dwóch z trzech

przedstawionych referencji i wezwać do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków.
Zgodzić się należy z twierdzeniami zawartymi przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania, iż referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu. Fakt ten
potwierdza sam wykonawca składając wraz z ofertą oświadczenie, referencje zaś potwierdzać
mają należyte wykonanie zamówienia. Jednakże w rozpatrywanym przypadku, ze złożonego
wraz z ofertą wykazu nie wynikało, co wchodziło w zakres prac wymienionych w wykazie
i wykonanych przez wykonawcę usług. Informacje te nie wynikały, choćby posiłkowo, ze
złożonych wraz z wykazem referencji. W ocenie Izby, w ofercie nie znalazł się dokument lub
oświadczenie, który potwierdzałby spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający miał prawo i obowiązek
wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń.
W tym miejscu Izba pragnie podzielić stanowisko prezentowane przez Odwołującego,
iż w przypadku referencji nr 3 wystawionej przez Firmę Projektowo-Reklamową Niedzielski,
Zamawiający nie był uprawniony do żądania przedstawienia referencji od podmiotu, na rzecz
którego była finalnie wykonywana usługa. W toku prowadzonej rozprawy, Odwołujący złożył
oświadczenie, iż w tym przypadku był on podwykonawcą firmy wstawiającej referencje. Stąd
też, zdaniem Izby jedynym podmiotem, który mógł potwierdzić należyte wykonanie usługi był
podmiot, na rzecz którego ta usługa była wykonywana, czyli Firma Projektowo-Reklamowa
Niedzielski, nie zaś miasto Kalisz. To czy materiały zostały wykorzystane czy nie przez
zleceniodawcę jest kwestią drugorzędną i nie ma wpływu na ocenę należytego wykonania
zamówienia. Jednakże, nawet jeżeli przyjąć że wezwanie do uzupełnienia w tym zakresie było
niewłaściwe, to odwołanie dalej podlegać będzie oddaleniu ponieważ Odwołujący
w ostateczności nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie
przez niego pierwszej części warunku sformułowanego w SIWZ ponieważ na prawidłowo
sformułowane wezwanie, Odwołujący przesłał w formie faksowej oświadczenie i nowe
referencje, nie przedłożył ich jednak w formie wymaganej przez Zamawiającego. Nie mogły
być one zatem wzięte pod uwagę w momencie dokonywania oceny ofert i oceny spełniania
warunków udziału przez wykonawców. Zdaniem Izby, w przypadku zastrzeżenia określonej
formy, nie zakwestionowanej przez wykonawców, nie można za dochowanie terminu uznać
wniesienia dokumentu w innej formie (faksem). Tym bardziej zresztą, że Odwołujący w toku
rozprawy nie zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego, że nie przesłał dokumentów w innej
(wymaganej wezwaniem) formie niż tylko faks.
W związku z powyższym Odwołujący został prawidłowo wykluczony z postępowania,
a jego oferta odrzucona.

Odnosząc się w następnej kolejności do zarzutu nieprawidłowego zatrzymania
wadium, Skład orzekający Izby wskazuje także, że zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2
ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy
mającego istotny lub mogącego mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Tymczasem
brak jest jakiegokolwiek związku między wynikiem postępowania - wyborem oferty
najkorzystniejszej a czynnością zatrzymania wadium, co prowadzi do wniosku, że
zatrzymanie wadium nie może być przedmiotem zarzutów odwołania, a w konsekwencji
podlegać rozpatrywaniu przez Izbę. Przedmiotem orzeczenia Izby mogą być wyłącznie
działania stanowiące samoistne czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyż tylko takie działania lub zaniechania związane są
z uszczerbkiem w interesie wykonawcy i mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
W zakresie wniosku o nakazanie zwrotu Odwołującemu wadium zatrzymanego na
podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Izba stwierdza, że poza zakresem kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej pozostaje kwestia roszczeń cywilnoprawnych, do których należą spory
o rozliczenia finansowe z tytułu wadium. W ocenie składu orzekającego, nie mającej jednak
waloru przesądzającego, Odwołujący w niniejszej sprawie dołożył staranności w pozyskaniu
wymaganych dokumentów stanowiących referencje, wystawionych przez podmioty trzecie.
Pamiętając o tym, że wyznaczony przez Zamawiającego termin na uzupełnienie był bardzo
krótki oraz wymaganą formę uzupełnienia dokumentów, Odwołujący nie był w stanie
przedłożyć dokumentów niezbędnych w zakresie wynikającym z przepisów prawa
i postanowień SIWZ. Zatrzymanie zaś wadium następuje, jeżeli wykonawca nie udowodni, że
z przyczyn nieleżących po jego stronie nie mógł złożyć dokumentów lub oświadczeń.
W niniejszym postępowaniu, zbyt daleko idącym wydaje się wniosek, że Odwołujący nie
dochował należytej staranności i nie uzupełnił dokumentów w wyznaczonym terminie ze
swojej winy. Odwołujący reagował przed upływem terminu na uzupełnienie dokumentów
i sygnalizował zastrzeżenia co do długości wyznaczonego terminu. Zamawiający nie
przychylił się wszakże do prośby Odwołującego, który w wyznaczonym terminie złożył takie
dokumenty i w takiej formie, jaką dysponował. W związku z tym, że nie zachował formy i nie
potwierdził złożonych dokumentów w formie pisemnej, nawet w terminie późniejszym,
wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty uznano za prawidłowe, jednakże
działania Odwołującego nie sposób uznać za zawinione.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, orzeczono jak w sentencji wyroku uznając, że
Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp jako wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
stron postępowania, w tym koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł.
Przewodniczący:
………………………………