KIO 1593/10

KIO 1593/10 1
Sygn. akt: KIO 1593/10

WYROK
z dnia 13 sierpnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Klaudia Szczytowska - Maziarz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 28 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1. Andrzej Wołoszyn, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Budowlany „AWO” Andrzej Wołoszyn (lider), 2. Jarosław Nowak,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa „NOWAK” Jarosław
Nowak, 3. Spółdzielnia Rzemieślnicza Wielobranżowa, 4. „DENDROL” Zakład
Zadrzewiania Chirurgii i Pielęgnacji Drzew z siedzibą dla lidera: ul. Mickiewicza 15,
57-500 Bystrzyca Kłodzka odwołania w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego, którym jest Gmina Bystrzyca Kłodzka, ul. Henryka Sienkiewicza 6,
57-500 Bystrzyca Kłodzka

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1. Andrzej Wołoszyn, prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlany „AWO” Andrzej Wołoszyn (lider),
2. Jarosław Nowak, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Usługowa „NOWAK” Jarosław Nowak, 3. Spółdzielnia Rzemieślnicza
Wielobranżowa, 4. „DENDROL” Zakład Zadrzewiania Chirurgii i Pielęgnacji
Drzew z siedzibą dla lidera: ul. Mickiewicza 15, 57-500 Bystrzyca Kłodzka
KIO 1593/10 2
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Andrzej
Wołoszyn, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budowlany „AWO” Andrzej Wołoszyn (lider), 2. Jarosław Nowak, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa „NOWAK” Jarosław
Nowak, 3. Spółdzielnia Rzemieślnicza Wielobranżowa, 4. „DENDROL” Zakład
Zadrzewiania Chirurgii i Pielęgnacji Drzew z siedzibą dla lidera:
ul. Mickiewicza 15, 57-500 Bystrzyca Kłodzka stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Andrzej Wołoszyn, prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Budowlany „AWO” Andrzej Wołoszyn (lider), 2. Jarosław
Nowak, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa
„NOWAK” Jarosław Nowak, 3. Spółdzielnia Rzemieślnicza Wielobranżowa, 4.
„DENDROL” Zakład Zadrzewiania Chirurgii i Pielęgnacji Drzew
z siedzibą dla lidera: ul. Mickiewicza 15, 57-500 Bystrzyca Kłodzka na rzecz
Gminy Bystrzyca Kłodzka, ul. Henryka Sienkiewicza 6, 57-500 Bystrzyca
Kłodzka stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Świdnicy.

Przewodniczący:
………………………

UZASADNIENIE
KIO 1593/10 3
do wyroku z dnia 13.08.2010 r. o sygn. akt: KIO 1593/10

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie roboty budowlanej pn. „Rewitalizacja Parku
Zdrojowego w Długopolu Zdroju" wykonawca - konsorcjum w składzie: Zakład Budowlany
„AWO" Andrzej WOŁOSZYN, Firma Usługowa „NOWAK" Jarosław NOWAK, Spółdzielnia
Rzemieślnicza Wielobranżowa oraz „DENDROL " Zakład Zadrzewiania Chirurgii i Pielęgnacji
Drzew (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia przez
zamawiającego - Gminę Bystrzyca Kłodzka złożonej przez odwołującego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 2 pkt. 7a, art. 7 ust. 1 i 2, art. 89
ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”) oraz wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
4. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
5. zasądzenie kosztów postępowania stosownie do treści art. 191 ust. 9 ustawy Pzp
wraz z uwzględnieniem kosztów pełnomocnika.

Odwołujący wyjaśnił, że 02.06.2010 r. złożył odwołanie na bezprawne odrzucenie
jego oferty oraz unieważnienie postępowania, które w dniu 28.06.2010 r. Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła i nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego (sygn. akt: KIO 1104/10).
Wskazał, że w wyniku powtórzenia nakazanej czynności oceny ofert zamawiający
poinformował go o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania, podając
w uzasadnieniu, że decyzję taką podjął zgodnie z treścią otrzymanej przez zamawiającego
Interpretacji Indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu, ponieważ oferta
odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny, polegające na zastosowaniu niewłaściwej
stawki podatku VAT, tj. dla rozdziału opłaty za umieszczanie odpadów na wysypisku śmieci
oraz dla rozdziału kształtowanie terenów zielonych odwołujący zastosował stawkę VAT 22%
zamiast 7%.
Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu zamawiający zobowiązany był przytoczyć
w pełnym brzmieniu Interpretację Indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu, a nie
jej fragment, gdyż może to prowadzić do nadinterpretacji wystąpienia Dyrektora Izby, co
w ocenie odwołującego ma tym większe znaczenie, że w uzasadnieniu Dyrektor powołał się
na „Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług" (PKWiU), odnosząc do niej obowiązujące stawki
KIO 1593/10 4
VAT na poszczególne zadania, zaś zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
nie tylko nie posługiwał się powyższą klasyfikacją, lecz określił rodzaj zamówienia jako
roboty budowlane.
Wskazał też, że problematyka ta była przedmiotem badania zamawiającego na etapie
oceny złożonych ofert - wyjaśnienia odwołującego zostały przyjęte przez zamawiającego bez
zastrzeżeń. Odwołujący wyjaśnił, że już w odpowiedzi z dnia 22.03.2010 r. na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących
zastosowanej 22% stawki VAT „dla zakresu zestawienia robót w części dotyczącej odpadów
z rozbiórki nawierzchni mineralno - bitumicznej" podtrzymał swoje stanowisko zawarte
w piśmie z dnia 17.03.2010 r., w którym odwołujący podkreślił, że brak jest podstaw
prawnych do badania cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach załączonych do
oferty kosztorysów, gdyż zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:
„(...) 13. Opis sposobu obliczenia ceny. 13.1. Wykonawca określi cenę oferty brutto,
która stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizację całego przedmiotu
zamówienia, podając ją w zapisie liczbowym i słownie, z dokładnością do grosza, tj. do
dwóch miejsc po przecinku", a także, że wynagrodzenie ryczałtowe jest stałe
i niezmienne, nawet w sytuacji, gdy w trakcie zawierania umowy nie można było przewidzieć
rozmiaru lub kosztów prac. Dodał także, iż to do obowiązków podatnika należy
przyporządkowanie wykonywanej dostawy, usługi czy roboty do danej stawki VAT, co wynika
m.in. faktu, iż wystawiając fakturę za wykonane zadanie podatnik zobowiązany jest do
wskazania w niej stawki wraz z kwotą podatku (art. 106 ustawy o podatku od towarów
i usług), w konsekwencji czego na wykonawcy ciąży również odpowiedzialność za
prawidłowe jej zastosowanie, a organem uprawnionym do kontroli decyzji podatnika w tym
zakresie jest, zgodnie z art. 281 § 1 ustawy ordynacja podatkowa, organ podatkowy
pierwszej instancji.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniem art. 29 ustawy Pzp to na
zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, zrozumiały z uwzględnieniem wszystkich wymagań i określeń, mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty i podał, że w załączniku nr 1 do SIWZ, będącym
opisem przedmiotu zamówienia, zamawiający zawarł jedynie wymagania w zakresie procesu
realizacji przedmiotu zamówienia, nie wskazał natomiast kodu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów
i Usług (PKWiU), która jest wyznacznikiem zastosowania stawki podatku VAT. Dodał, że
w pkt. 12 SIWZ (strona 6) w tytule „Opis sposobu obliczenia ceny" zamawiający dokonał
zapisu (...) według kalkulacji oferenta (...), zaś w formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ)
zamawiający wymagał jedynie podania kwoty netto, podatku VAT w % oraz wartości brutto.
KIO 1593/10 5
W ocenie odwołującego oznacza to, że wykonawca winien podać cenę łączną za
całkowitą realizację przedmiotu zamówienia, zatem cenę ryczałtową. Zamawiający w treści
SIWZ nie żądał przedłożenia kalkulacji szczegółowej.
Podniósł także, że jest to stanowisko zasadne tym bardziej, że zamawiający
nie wskazał w SIWZ, która stawka, w jego ocenie, jest właściwa.
W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że nie ma podstaw do weryfikacji przez
zamawiającego wskazanych w ofertach stawek VAT, a zatem zamawiający zobowiązany jest
przyjąć oferty bez względu na wysokość zastosowanych do obliczenia ceny stawek, gdyż
cena ryczałtowa jest właściwa bez względu na sposób jej kalkulacji.
Odwołujący zwrócił także uwagę na niekonsekwencję zamawiającego, polegająca na
odrzuceniu oferty firmy „EKOLAS" Przedsiębiorstwo Usługowe, w której wykonawca
zastosował dokładnie odwrotną stawkę VAT niż w odwołujący, co - zdaniem odwołującego -
mogłoby doprowadzić do daleko idącego wniosku, że żadna stawka podatku VAT nie jest
właściwa w tym postępowaniu.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego i przeprowadził
dowód z dokumentacji postępowania załączonej przez zamawiającego do akt sprawy
w potwierdzonej przez niego kopii, w tym w szczególności specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, opracowanej przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, pisma
zamawiającego z dnia 15.03.2010 r. wzywającego odwołującego do złożenia wyjaśnień na
okoliczność zastosowania w ofercie stawki podatku VAT na zakres robót dotyczących
kształtowania terenów zielonych w wysokości 22%, odpowiedzi odwołującego na to
wezwanie z dnia 17.03.2010 r., pisma zamawiającego z dnia 18.03.2010 r. wzywającego
odwołującego do wyjaśnień na okoliczność zastosowania w ofercie stawki podatku VAT na
zakres zamówienia dotyczący opłat za umieszczanie odpadów na wysypisku odpadów
w wysokości 22%, odpowiedzi odwołującego na to wezwanie z dnia 22.03.2010 r., pisma
zamawiającego z dnia 23.07.2010 r. - zawiadomienie o odrzuceniu oferty oraz z dnia
23.07.2010 r. - zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, odwołania z dnia
27.07.2010 r., odpowiedzi na odwołanie z dnia 09.08.2010 r. wraz z załącznikami w tym
Interpretacji Indywidualnej (ILPP2/443-500/10-7/EN) wydanej w dniu 01.07.2010 r. przez
Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu.

KIO 1593/10 6
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego się z tego powodu, że
w złożonej ofercie zastosował w przypadku robót budowlanych: opłaty za umieszczenie
odpadów na wysypisku oraz w przypadku kształtowania terenów zielonych stawkę podatku
VAT w wysokości 22% nie potwierdził się.

Zgodnie z Częścią I (Instrukcja dla wykonawców) pkt 13 (Opis sposobu obliczenia
ceny) SIWZ zamawiający zobowiązał wykonawców do określenia ceny brutto, którą jak
wskazał zamawiający stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizację całego
przedmiotu zamówienia. Wykonawcy zostali zobowiązani do obliczenia ceny oferty na
podstawie Projektów budowlanych, STWiOR, wizji w terenie i przedmiarów robót
załączonych do SIWZ, a następnie do dodania do tak wyliczonej ceny wartości podatku VAT.
Niewątpliwie zatem wskazany w SIWZ sposób obliczenia ceny przewidywał
obowiązek - wobec obowiązku doliczenia wartości podatku VAT oraz wobec faktu, że na
przedmiot zamówienia składa się sześć różnych zakresów robót - uprzedniego ustalenia
stawki tego podatku dla wszystkich tych zakresów, co potwierdza budowa opracowanego
przez zamawiającego formularza ofertowego, o czym mowa w dalszej części wyroku.
Bezsporny między stronami był fakt, że w złożonej ofercie odwołujący zastosował
stawkę podatku VAT w wysokości 22% na wszystkie sześć zakresów robót, składających się
na przedmiot zamówienia.
Bezsporne był także fakt, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w wyniku
uznania, że w przypadku dwóch zakresów (Roboty budowlane - opłaty za umieszczenie
odpadów na wysypisku odpadów oraz kształtowanie terenów zielonych) właściwą jest
stawka w wysokości 7%.
Bezpodstawność działania zamawiającego odwołujący wiąże po pierwsze z brakiem
po stronie zamawiającego prawa do weryfikacji wskazanych w ofertach stawek VAT
ze względu na przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego, po drugie z faktem, iż umowa zawarta
w wyniku przedmiotowego postępowania będzie zawarta na wykonanie zadania pn.
„Rewitalizacja Parku Zdrojowego w Długopolu Zdroju”, a zamawiający wskazany przedmiot
zamówienia opisał jako jedno kompleksowe zadanie (robota budowlana), co
w ocenie odwołującego przesądza o tym, że brak jest podstaw do zastosowania różnych
stawek podatkowych dla tej jednej, kompleksowej usługi.
Stanowisko takie odwołujący prezentował zarówno w złożonych na wezwanie
zamawiającego wyjaśnieniach z dnia 17.03.2010 r. oraz 22.03.2010 r., jak i w odwołaniu.
Odwołujący na rozprawie nie zanegował prawdziwości żadnej z informacji, jakie stały
się podstawą wydania Interpretacji Indywidualnej z dnia 01.07.2010 r., nie zanegował także
samej Interpretacji, a jedynie twierdził, że zadane przez zamawiającego pytanie było
niewłaściwe, ponieważ zamawiający powinien był ograniczyć się do zadania pytania, jaka
KIO 1593/10 7
jest prawidłowa stawka podatku VAT dla roboty budowlanej „Rewitalizacja Parku
Zdrojowego
w Długopolu Zdroju”.

Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego kwestii uprawnienia
zamawiającego (a tym samym w konsekwencji Krajowej Izby Odwoławczej, orzekającej
o zgodności z przepisami ustawy Pzp działań lub zaniechań zamawiającego) do badania
prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę w ofercie stawki podatku VAT skład
orzekający Izby stoi na stanowisku, wyrażonym w szczególności w wyroku z dnia
27 lutego 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 178/09, zgodnie z którym: „skład orzekający Izby
stwierdza, iż nie jest organem formalnie właściwym do podejmowania wiążących
rozstrzygnięć w przedmiocie zastosowania właściwej stawki podatku VAT
w odniesieniu do określonych towarów, czy usług. Niemniej jednak skład orzekający Izby
wyraża pogląd, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie
przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert - zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) w związku z art. 2 pkt 1 ustawy -
jest cena brutto, istotnym jest jednak ocena, czy wykonawca, biorąc pod uwagę
obowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy dokonał obliczenia ceny ofertowej.
Tak więc istotne jest również, jaką stawkę podatku VAT wykonawca ujął w cenie ofertowej
(cenie brutto). Podatek VAT - stosownie do definicji ceny z przywołanego przepisu ustawy
o cenach - wchodzi bowiem w zakres tej ceny. Ustawodawca w przepisach ustawy Prawo
zamówień publicznych założył również, że oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny -
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy - powinna być bezwzględnie odrzucona. Tym
samym w ocenie składu orzekającego, Izba ma prawo i obowiązek, przy rozstrzyganiu
zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy podejmować rozstrzygnięcia
w przedmiocie właściwego obliczenia ceny przez wykonawców, również w zakresie
zastosowania stawki VAT, jeśli wymóg wskazania takiej stawki wynikał z zapisów SIWZ”.
Ponadto „obliczyć - obliczać” w języku polskim oznacza „licząc, ustalić wielkość lub
wartość czegoś”, „uwzględnić coś w swoich planach”, „zaplanować coś, zwykle jakiś termin
lub ilość czegoś”, co w ocenie składu orzekającego Izby oznacza, iż pod pojęciem obliczeń
nie należy rozumieć wyłącznie operacji wykonywanych na liczbach, ale także ustalenie
wielkości - w tym przypadku wysokości stawki podatku VAT przy obliczaniu ceny oferty (ceny
brutto).
Zwraca także uwagę obowiązek zamawiającego, przewidziany w przepisie
art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, polegający na doliczeniu podatku od towarów i usług do ceny
przedstawionej w ofercie, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego
(wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów), które to doliczenie, podobnie jak obliczenie ceny
KIO 1593/10 8
ofertowej przez „wykonawców polskich” - musi być poprzedzone ustaleniem właściwej stawki
podatku VAT. Nie można w takiej sytuacji odmówić żadnemu z wykonawców prawa do
złożenia odwołania wobec czynności zamawiającego, polegającej na doliczeniu kwoty
podatku, wynikającej z niewłaściwej stawki (np. preferencyjnej 7% w sytuacji, gdy wszyscy
inni wykonawcy zastosowali stawkę podstawową w wysokości 22%). Czynność ta -
pozostawiona „do uznania zamawiającego” - podobnie miałoby to mieć miejsce w przypadku
obliczania ceny przez samego wykonawcę, ustalającego uprzednio wysokość stawki podatku
zachwiałaby porównywalność złożonych ofert w zakresie ceny, a tym samym zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Podnieść także należy, że przyjęcie przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego pozostaje bez wpływu na obowiązek
zamawiającego badania ceny ryczałtowej pod kątem zastosowanej stawki podatku VAT,
ponieważ, o czym była już mowa powyżej, cena ryczałtowa, będąc ceną brutto wymaga
weryfikacji pod tym właśnie kątem.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 nie zawiera żadnych wyjątków w szczególności nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku badania, czy oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdy oferta
zawiera cenę - wynagrodzenia ryczałtowe.

Odnosząc się do kwestii opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia jako
jednego, kompleksowego zadania, to stwierdzić należy, że sam fakt, iż zamawiający nadał
zamówieniu „tytuł” - „skrótowe określenie” - „nazwę” jako „Rewitalizacja Parku Zdrojowego
w Długopolu Zdroju” nie przesądza jeszcze o tym w jakiej „relacji” pozostają poszczególne
zakresy robót składające się na to kompleksowe zadanie, co ma kluczowe znaczenie dla
oceny prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT, a co każdy wykonawca winien
ostatecznie ustalić na podstawie wszystkich postanowień SIWZ.
Uwzględniając choćby budowę opracowanego przez zamawiającego formularza
ofertowego (załącznik nr 1 do Części I SIWZ) stwierdzić należy, że na zadanie
pn. „Rewitalizacja Parku Zdrojowego w Długopolu Zdroju” składa się sześć zakresów robót,
dla których zamawiający żądał odrębnego wskazania stawki oraz kwoty podatku VAT,
niezależnie od żądania wskazania ceny netto i ceny brutto każdego z zakresów.
Nadto, co podnosił zamawiający na rozprawie, zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w szczególności za pomocą sześciu odrębnych przedmiarów robót, zaś we
wzorze umowy przewidział w § 3 ust. 2 wynagrodzenie za poszczególne elementy robót.
Budowa formularza ofertowego, tj. z jednej strony fakt, że zamawiający żądał podania
stawki i kwoty podatku VAT dla każdego z sześciu zakresów robót, z drugiej zaś fakt, że
zamawiający nie zażądał wskazania w przypadku całkowitej ceny ofertowej stawki, a jedynie
KIO 1593/10 9
kwoty podatku VAT pośrednio wskazują na celowe działanie zamawiającego, wynikające
z faktu, iż nie wszystkie zakresy robót są objęte taką samą stawką podatku VAT.
Odnosząc się do argumentu odwołującego, że zamawiający nie wskazał w SIWZ
kodów z PKWiU, „która jest wyznacznikiem zastosowania stawki podatku VAT” (str. 4
odwołania) stwierdzić należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nakłada na
zamawiającego jedynie obowiązek opisania przedmiotu zamówienia za pomocą nazw
i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień (art. 30 ust. 7 ustawy Pzp), co
zamawiający uczynił (Część I pkt 3.4. SIWZ), nie nakłada natomiast na zamawiającego
obowiązku wskazania kodów PKWiU.
Wobec braku po stronie zamawiającego obowiązku wskazywania kodów PKWiU,
która, jak wskazywał sam odwołujący, jest „wyznacznikiem zastosowania stawki podatku
VAT” skład orzekający Izby za nietrafny uznał argument odwołującego, iż to zamawiający
winien wcześniej wystąpić o uzyskanie Indywidualnej Interpretacji i podać wykonawcom
stawkę VAT, tym bardziej, że - na co także wskazywał odwołujący w odwołaniu - to „do
obowiązków podatnika należy przyporządkowanie wykonywanej dostawy, usługi czy roboty
budowlanej do danej stawki VAT” (str. 4 odwołania).
W żadnej mierze nie zmienia to jednak obowiązku zamawiającego, polegającego na
weryfikacji prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT, które to ustalenie przesądza
o poprawnym, bezbłędnym obliczeniu ceny ofertowej (ceny brutto zawierającej podatek
VAT), wynikającym z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący nie podnosił natomiast, że w PKWiU znajduje się symbol dla usługi
„Rewitalizacja Parku Zdrojowego”, nie podnosił też, że symbole klasyfikacji statystycznej,
jakie zostały podane przez zamawiającego (po uzyskaniu odpowiedzi z Urzędu
Statystycznego w Łodzi) dla usług wchodzących w skład przedmiotowego zamówienia nie są
prawidłowe.
Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się wreszcie do Interpretacji Indywidualnej
z dnia 01.07.2010 r., na której podstawie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, nie
zanegował też, że jakiekolwiek dane, jakakolwiek informacja, będące podstawą jej wydania
są nieprawidłowe lub nieprawdziwe, a sama Interpretacja obarczona błędem jakiejkolwiek
natury.
Uznać zatem należy, że odwołujący jako prawidłowe przyjął stanowisko, że
w przedmiotowej sprawie występuje kilka równorzędnych czynności tj. roboty budowlane,
roboty w zakresie instalacji sanitarnych, roboty w zakresie instalacji elektrycznych,
wyposażenie parku w ławki i kosze na śmieci oraz kształtowanie terenów zielonych, które
opodatkowane są różnymi - właściwymi dla siebie stawkami podatku VAT (str. 7
Interpretacji).
KIO 1593/10 10
Skład orzekający Izby za nietrafny uznał także argument odwołującego, iż sama treść
pytania, sformułowana przez zamawiającego w celu uzyskania Indywidualnej Interpretacji
winna odnosić się do żądania wskazania stawki VAT dla całości zadania nazwanego
„Rewitalizacja Parku Zdrojowego Długopolu Zdroju”, ponieważ wiedza wszystkich
wykonawców co do tego, że na kompleksowe zadanie pn. „Rewitalizacja Parku Zdrojowego
Długopolu Zdroju” składają się różne zakresy robót wynikała wprost z postanowień SIWZ
i ujęcie tej informacji w piśmie zamawiającego nie sprawiło, że Interpretacja została wydane
na podstawie innych informacji niż dysponowali wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający Izby, odnosząc się do argumentu braku po stronie zamawiającego
konsekwencji - wobec wcześniejszego, tj. na etapie pierwotnej oceny ofert, odrzucenia oferty
innego wykonawcy, który zastosował 7% podatku VAT w przypadku zakresu: kształtowanie
terenów zielonych stwierdza, że argument ten sam w sobie nie może stanowić o uznaniu, że
zamawiającemu nie powinien odrzucać oferty odwołującego, który zastosował stawkę
podatku VAT w wysokości 22%.
Skład orzekający Izby wskazuje także, że fakt, iż zamawiający pierwotnie nie odrzucił
oferty odwołującego - po złożonych przez odwołującego wyjaśnieniach co do wysokości
zastosowanej stawki podatku VAT, nie pozbawił zamawiającego prawa, a jednocześnie
obowiązku odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający jest
zobligowany zweryfikować swoje wcześniejsze błędne decyzje co do istnienia lub braku
podstaw do odrzucenia poszczególnych ofert, o ile dopiero na etapie późniejszym, tj. już po
dokonaniu badania i oceny ofert uzyska nowa wiedzę, która świadczy o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w szczególności poprzez zaniechanie odrzucenia
którejkolwiek z ofert. Weryfikacja własnej decyzji zamawiającego nie narusza jednocześnie
prawa wykonawców do obrony swoich ofert, poprzez złożenie odwołania - w sytuacji zmiany
stanowiska przez zamawiającego.

W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał, że zamawiający zasadnie odrzucił
ofertę odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, opierając się na
Indywidualnej Interpretacji wydanej w toku przedmiotowego postępowania, w której uznano,
że „Wykonawcy powinni dla każdej czynności wchodzącej w skład całego zamówienia
pn. „Rewitalizacja Parku Zdrojowego w Długopolu Zdroju" zastosować stawkę podatku VAT
właściwą dla danej czynności. (…) wykonanie usługi polegającej na kształtowaniu terenów
zielonych, zaklasyfikowanej do grupowania PKWiU 01.41.12 „Usługi związane
z zagospodarowaniem terenów zielonych" podlega opodatkowaniu 7% stawką podatku VAT,
zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy w związku z poz. 135 załącznika nr 3 do ustawy. 7% stawką
podatku VAT, należy również opodatkować czynność umieszczenia odpadów na wysypisku
KIO 1593/10 11
odpadów, zaklasyfikowaną do grupowania PKWiU 90.00.21-00.00, zgodnie z powołanym
wyżej art. 41 ust. 2 ustawy jednakże na podstawie poz. 153 załącznika nr 3 do ustawy, jako
„Usługi w zakresie gospodarki ściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów, usługi
sanitarne i pokrewne".
W konsekwencji zasadnego odrzucenia oferty odwołującego skład orzekający Izby
nie znalazł podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia żadnego ze wskazanych
w treści odwołania przepisów ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie rozpoznał zarzutu bezpodstawnego unieważnienia
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ
przedmiotowy przetarg nieograniczony jest postępowaniem, którego wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp, a zatem - zgodnie z art. 180 ust. 2 (a contrario) - odwołanie wobec czynności
unieważnienia postępowania odwołującemu nie przysługuje.
Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego nie
może być w tym przypadku także konsekwencją uznania zarzutu bezpodstawnego
odrzucenia oferty odwołującego za zasadny, ponieważ, jak skład orzekający Izby wskazał
powyżej, zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego.

Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, uwzględniając koszty zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł na podstawie przedłożonego rachunku, zgodnie z § 3
pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący:
………………………………