KIO 1695/12

Sygn. akt KIO 1695/12

WYROK
z dnia 21 sierpnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2012 r.
przez wykonawcę: …………………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Blacharsko-Lakierniczy ……………………, Kielce
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Komenda Wojewódzka Policji w Kielcach

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia z postępowania oferty Zakładu Blacharsko-Lakierniczego
………………… z Kielc oraz powtórzenie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Komendę Wojewódzką Policji
w Kielcach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego: Zakład Blacharsko-Lakierniczy ……………………………..
z Kielc tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Skarb Państwa – Komendę Wojewódzką Policji
w Kielcach na rzecz odwołującego: Zakładu Blacharsko-Lakierniczego
………………………………… z Kielc kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
Sygn. akt KIO 1695/12

poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 1695/12

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Kielcach – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.
Usługa wykonania napraw powypadkowych w samochodach służbowych KWP w Kielcach
(oznaczenie sprawy 060/PN/2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
19 lipca 2012 r. pod nr 260596-2012, tego samego dnia Zamawiający zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej
(www.przetarg.swietokrzyska.policja.gov), na której udostępnił również od tego dnia
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 94.308,94 zł, co stanowi
równowartość 23.462,27 euro.

3 sierpnia 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu –
Zakładowi Blacharsko-Lakierniczemu ……………………….. z Kielc – zawiadomienie o
wykluczeniu go z postępowania, zawierające następujące uzasadnienie powodów
wykluczenia:
Wykonawca w dniu 02.08.2012 r. złożył w Sekcji Zamówień Publicznych KWP w
Kielcach pismo w sprawie posiadania urządzenia umożliwiającego badanie skuteczności
hamulca pomocniczego. Zamawiający po analizie w/w pisma i dokonaniu badania oferty
wykonawcy w zakresie spełniania warunku dysponowania potencjałem technicznym, w tym
posiadania niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń jakimi dysponuje
wykonawca, stwierdził, że wykonawca nie spełnia warunku dotyczącego posiadania
samodzielnego stanowiska diagnostycznego wyposażonego w urządzenia (przyrządy), do
sprawdzania skuteczności hamulca zasadniczego i pomocniczego. Urządzenie jakim
dysponuje wykonawca, umożliwia sprawdzenie skuteczności hamulców w czasie ruchu po
drodze, a nie na stanowisku diagnostycznym.
W związku z powyższym zamawiający uznał, że wykonawca nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu, tj. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (…),
w tym dysponowania samodzielnym stanowiskiem diagnostycznym wyposażonym w
Sygn. akt KIO 1695/12

urządzenia (przyrządy), do sprawdzania skuteczności hamulca zasadniczego i
pomocniczego i wykluczył wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

8 sierpnia 2012 r. (pismem z 7 sierpnia 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art.
7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Anulowania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
2. Anulowania decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania i ewentualnie
nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie dysponowania
stanowiskiem diagnostycznym wyposażonym w urządzenie do sprawdzania
skuteczności działania hamulca zasadniczego i pomocniczego.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzut przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania:
Z opisanego w pkt 8.2 s.i.w.z. warunku w żaden sposób nie wynika abv wykonawca
był zobowiązany dysponować samodzielnym stanowiskiem diagnostycznym wyposażonym w
urządzenie (przyrządy), do sprawdzania skuteczności działania hamulca zasadniczego
i pomocniczego. Dopiero z załącznika nr 5 do s.i.w.z. można domniemywać co kryje się pod
pojęciem narzędzi i urządzeń, jakimi ma dysponować wykonawca. W załączniku tym
wskazano między innymi w pkt 1) lit. d) urządzenie do sprawdzania skuteczności działania
hamulca zasadniczego i pomocniczego w ilości … szt. Opisany warunek w ocenie
Odwołującego jest zapisem nieprecyzyjnym, gdyż Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia nic wskazywał na wymóg przeprowadzania badań technicznych, które
umożliwiają dopuszczenie pojazdu do ruchu po naprawach blacharsko-lakierniczych.
Wskazanie tylko w załączniku nr 5 dysponowania samodzielnym stanowiskiem
diagnostycznym, które nie daje prawa dopuszczenia pojazdu do ruchu, i brak parametrów
technicznych urządzeń w jakie ma być wyposażone stanowisko diagnostyczne, uprawniał
każdego wykonawcę do interpretacji opisanego warunku zgodnie z zapisem s.i.w.z., a nie
wyobrażeniami Zamawiającego na temat wyposażenia stanowiska diagnostycznego, w
szczególności w zakresie spornego urządzenia do sprawdzania skuteczności działania
Sygn. akt KIO 1695/12

hamulca zasadniczego i pomocniczego.
Biorąc pod uwagę, że: badanie pojazdu na wymaganym stanowisku diagnostycznym
nie miało uprawniać dopuszczenia pojazdu do ruchu, wystąpi konieczność
przetransportowania naprawionego pojazdu na inne stanowisko diagnostyczne ze
stosownymi uprawnieniami w celu dopuszczenia pojazdu do ruchu, oraz brak było opisu
wymaganego urządzenia do sprawdzania skuteczności działania hamulców – uprawniało to
Odwołującego do wskazania, że stanowisko diagnostyczne jest wyposażone w tester
diagnostyczny do hamulców AMX-52) (Ameter), który zapewnia sprawdzenie i ocenę
skuteczności działania hamulców (zasadniczego i pomocniczego) samochodów osobowych,
ciężarowych, przyczep, autobusów i ciągników rolniczych o DMC do i powyżej 3,5 t. Zgodnie
z instrukcja obsługi producenta głównym przeznaczeniem urządzenia jest pomiar ujemnych
przyspieszeń wzdłużnych pojazdu (opóźnień) występujących w procesach ich hamowania.
Funkcja ta jest realizowana zgodnie z zaleceniami ITS WT-ITS 23/99-ZDO i służy do
sprawdzania skuteczności hamulców pojazdów samochodowych i ciągników rolniczych.
Pomiar tym urządzeniem jest dokonywany w pojeździe będącym w ruchu (30 km/h). Warunki
lokalowe zakładu pozwalają na sprawdzenie tym urządzeniem skuteczności działania
hamulców w naprawianych pojazdach. Należy również dodać, ze żaden zapis s.i.w.z. nie
wskazywał na obowiązek dysponowania zamontowanym urządzeniem na stałe na
stanowisku diagnostycznym, zatem żądanie wykazania się urządzeniami nieopisanymi
w warunku podmiotowym jest działaniem nieuprawnionym i bezprawnym.
Na słuszność przedstawionej argumentacji wskazuje zdaniem Odwołującego wyrok z
16 lutego 2012 r. (sygn. akt. KIO 113/12), w którym wskazano: za niedopuszczalne należy
uznać takie działanie Zamawiającego, który dokonuje rekonstrukcji treści warunku przez
pryzmat informacji, które objęte są dokumentami składanymi na potrzeby potwierdzenia
warunku udziału w postępowaniu. Zwrócić bowiem należy, iż warunek udziału w
postępowaniu musi być sformułowany w sposób jasny i nie budzący wątpliwości, a
dokumenty składane w celu potwierdzenia określonego warunku służą weryfikacji wymogów
zawartych w treści tego warunku wyartykułowanego w ogłoszeniu o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a służąc ocenie spełniania warunku,
przedstawiają informacje niezbędne do dokonania przedmiotowej czynności. Z powyższego
wynika oczywista prawidłowość, iż to treść warunku udziału w postępowaniu determinuje
treść dokumentu, składanego na potwierdzenie spełniania określonego warunku udziału w
postępowaniu, a nie odwrotnie. Podobne stanowisko zostało wyrażone również w wyroku z
13 stycznia 2012 r. (sygn. akt. KIO 2788/11), w którego uzasadnieniu Izba wskazała, że
Sygn. akt KIO 1695/12

Zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie badania i oceny ofert nadawać
postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opisowi oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu inne, niż pierwotnie ustalone znaczenie. Nie
jest dopuszczalne także w toku badania ofert doprecyzowywanie przez Zamawiającego
postanowień specyfikacji oraz formułowanie dodatkowych wymagań w treści specyfikacji nie
zawartych.
Ponadto przy założeniu, że wskazane urządzenie nie spełnia opisanego warunku, to
skuteczne wykluczenie z prowadzonego postępowania jest możliwe dopiero po
wcześniejszym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp w zakresie
umożliwiającym wykazanie się innym potencjałem technicznym. Na przykład zakład
Odwołującego od kilku lat korzysta z użyczonego stanowiska diagnostycznego w stacji
kontroli pojazdów, która działa w pobliżu i zgodnie z zawartą umową udostępnia stanowisko
diagnostyczne i wszystkie dostępne urządzenia z możliwością montażu tych urządzeń na
terenie zakładu Odwołującego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie ograniczył
dysponowania zakładem do jednego miejsca, wskazano jedynie na lokalizację zakładu na
terenie miasta Kielc, a to umożliwia Odwołującemu wykazanie się w wyniku uzupełnienia
dokumentów dysponowania narzędziami podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b pzp.
Na taki obowiązek interpretacyjny stosowania art. 26 ust. 3 pzp wskazuje wyrok Izby
z 22 maja 2012 r. (sygn. akt. KIO 899/12), w którego uzasadnieniu wskazano, że przesłanka
wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, aktualizuje
się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wymaganego dokumentu pomimo
prawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Każdorazowa decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z. udziału w postępowaniu z powodu
niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu musi być zatem poprzedzona
procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, w przypadku zaktualizowania się
przesłanek opisanych w tym przepisie. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy ma charakter
obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje
zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w sytuacjach
uregulowanych w tym przepisie. W kolejnym wyroku Izby z 15 maja 2012 r. (sygn. akr. KIO
889/12) wskazano, że zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych, zamawiający, w
celu ustalenia, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, uprawniony i
zobowiązany jest do dokonywania czynności wyjaśniania treści ofert oraz wzywania do
uzupełnienia dokumentów. Aby wykluczyć wykonawcę z postępowania lub odrzucić złożoną
ofertę Zamawiający powinien mieć całkowitą pewność, że zaistniały przesłanki
Sygn. akt KIO 1695/12

uzasadniające wykluczenie lub odrzucenie oferty. Na zasadność obowiązkowego wezwania
wykonawcy do uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków wskazano
również w wyroku Izby z 15 lutego 2012 r. (sygn. akt. KIO 257/12), w którym wskazano, że
brak potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie uprawnia do wykluczenia wykonawcy z postępowania bez uprzedniego
przeprowadzenia procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy pzp.

21 sierpnia 2012 r. Zamawiający w toku posiedzenia złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Zamawiający podtrzymał prawidłowość podjętej
decyzji i jej uzasadnienia, dodatkowo prezentując następującą argumentację i wyjaśnienia.
Do terminu składania ofert Odwołujący nie kwestionował precyzyjności określenia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2 wiersz drugi, kolumna druga, wraz
ze wskazaniem w kolumnie trzeciej dokumentu na potwierdzenie spełniania tego warunku.
śaden z wykonawców nie zwracał się do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień treści
s.i.w.z. w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego oznacza to, że tak określone warunki oraz
żądane dokumenty, w tym Wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i
urządzeń jakimi dysponuje Wykonawca (stanowiący załącznik nr 5 do s.i.w.z.) – nie budziły
wątpliwości co do sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie
Zamawiającego w załączniku nr 5 w sposób precyzyjny zostały określone stanowiska i
narzędzia do naprawy pojazdów, w które miał być wyposażony zakład naprawczy
wykonawcy. Odwołujący złożył taki wykaz odnośnie swojego zakładu.
Zdaniem Zamawiającego sformułowanie wynikające z pkt 1 lit d załącznika nr 5 jest
jasne i precyzyjne: Samodzielne stanowisko diagnostyczne wyposażone w urządzenia
(przyrządy): urządzenie do sprawdzania skuteczności działania hamulca zasadniczego i
pomocniczego w ilości … sztuk. Wskazany przez Odwołującego tester jest urządzeniem
przenośnym, którego używanie jest możliwe, jak wspomniał sam Odwołujący, w pojeździe
będącym w ruchu (30 km/h), co jednoznacznie potwierdza, że nie można nim dokonać
sprawdzenia skuteczności hamulców na samodzielnym stanowisku diagnostycznym.
Zamawiający o posiadanym przez Odwołującego urządzeniu, tj. testerze diagnostycznym do
hamulców AMX-520 (ameter), został poinformowany przez niego samego. Zamawiający nie
wzywał Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie, nie mógł jednak zignorować tej
informacji i uwzględnił ją przy badaniu i ocenie ofert.
Zdaniem Zamawiającego w zaistniałej sytuacji procedura określonej w art. 26 ust. 3
pzp nie znajduje zastosowania. Uzupełnienie przez Odwołującego oferty 2 sierpnia 2012 r.
Sygn. akt KIO 1695/12

spowodowało, że wzywanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie oraz ewentualne
wzywanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu – narażałoby Zamawiającego na zarzut prowadzenia z
Odwołującym negocjacji dotyczących złożonej przez niego oferty.

Izba ustaliła, że Zamawiający 8 sierpnia 2012 r. przekazał faksem kopię odwołania
drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu. 13 sierpnia 2012 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo z 10 sierpnia 2012 r. zawierające zgłoszenie
przez wykonawcę Auto Adamczak Autoryzowana Stacja Obsługi ……………… z Kielc
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia, gdyż zostało ono zgłoszone
z przekroczeniem 3-dniowego terminu wynikającego z art. 185 ust. 2 pzp, który upływał w
tym przypadku 11 sierpnia 2012 r. w sobotę, która nie jest dniem ustawowo wolnym od
pracy. Izba zważyła, że z przepisu art. 185 ust. 2 pzp wynika dla zachowania terminu
konieczność doręczenia zgłoszenia przystąpienia w formie pisemnej albo elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Jednocześnie nie przewidziano fikcji doręczenia, polegającej na
tym, że nadanie pisma w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne ze
zgłoszeniem w terminie przystąpienia. Tym samym nie ma podstaw do przyjęcia, że z chwilą
nadania zgłoszenia przystąpienia listem poleconym 10 sierpnia 2012 r. zgłoszenie
przystąpienia do Prezesa Izby, co faktycznie miało miejsce dopiero z chwilą doręczenia
pisma adresatowi.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe
stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska zawarte w środkach ochrony prawnej, a także wyrażone ustnie na
Sygn. akt KIO 1695/12

rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył
ofertę z najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Odwołujący ma zatem
realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec zarzutów skierowanych
przeciwko wykluczeniu go z postępowania. Natomiast dokonanie tej czynności przez
Zamawiającego naraża Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana przez Zamawiającego w formie
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, w szczególności zaś przeprowadziła dowody
z: ogłoszenia, s.i.w.z., oferty Odwołującego, pisma Odwołującego z 2 sierpnia 2012 r., a
także z protokołu postępowania. Iza wzięła pod uwagę także dokumenty złożone na
rozpowie przez Odwołującego, dokonując ich oceny i znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz
wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba uznała za nieprawidłową czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp – z uwagi na niespełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
opisanego w s.i.w.z., a konkretnie za brak dysponowania stanowiska diagnostycznego
wyposażonego w przyrząd do sprawdzania skuteczności hamulca zasadniczego
i pomocniczego.
Na wstępie zauważyć należy, że choć warunki udziału w postępowaniu zostały
sformułowane przez Zamawiającego w sposób mało przejrzysty, to jednak można
Sygn. akt KIO 1695/12

jednoznacznie ustalić w jakim zakresie zostały sprecyzowane wymagania dotyczące
potencjału technicznego wykonawcy. Zamawiający zdaje się utożsamiać, przynajmniej
w ogłoszeniu o zamówieniu, wskazanie dokumentów wymaganych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu z opisem sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków. Stąd z ogłoszenia można jedynie wyczytać w ramach tego opisu:
1. Wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje
Wykonawca (Załącznik nr 5 do SIWZ); 2. Kserokopia dowodu rejestracyjnego co najmniej
jednego pojazdu przeznaczonego do holowania. (…) To samo sformułowanie wpisano
błędnie jako odnoszące się do warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
choć w tym zakresie Zamawiający nie sprecyzował w istocie żadnych wymagań. Z kolei w
s.i.w.z. przytoczone sformułowanie z ogłoszenia zostało zamieszczone w pkt 8.2, w pkt 2
tabeli, w kolumnie Nazwa dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku. Natomiast w
kolumnie Warunki udziału w postępowaniu dotyczące: – zamieszczono dodatkową w
stosunku do ogłoszenia treść – Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia, w tym: – muszą dysponować zakładem naprawczym, wyposażonym
w niezbędne do wykonania zamówienia narzędzia i urządzenia. Zakład musi znajdować się
na terenie miasta Kielc oraz posiadać: 1) plac parkingowy: utwardzony, ogrodzony,
odpowiednio zabezpieczony, 2) pojazd do holowania lub lawetę do przewozu samochodów
uszkodzonych, 3) zadaszone stanowiska, 4) posiadać ważne ubezpieczenie od ryzyk w
związku z prowadzoną działalnością. Pomijając, że ostatni z tych pkt odnosi się do sytuacji
ekonomiczno-finansowej, w ten sposób warunek sformułowany w treści s.i.w.z. nie jest
tożsamy z jego określeniem w ogłoszeniu. Jednakże wspólna z ogłoszeniem treść odsyła
niewątpliwie do załącznika nr 5 s.i.w.z., który dopiero precyzuje wymagane wyposażenie
zakładu naprawczego w stanowiska i narzędzia do naprawy pojazdów przez podanie 4
typów stanowisk (samodzielne stanowisko diagnostyczne, samodzielne stanowisko
blacharskie, samodzielne stanowisko lakiernicze, samodzielne stanowisko mechaniczne), do
których przypisano listę wymaganych urządzeń lub narzędzi. W szczególności samodzielne
stanowisko diagnostyczne miało być wyposażone między innymi w urządzenie do
sprawdzania skuteczności działania hamulca zasadniczego i pomocniczego, przy czym
pozostawiono do wypełnienia przez wykonawcę liczbę sztuk. Oprócz tego sformułowano
wymaganie, że sprzęt warsztatowy oraz inne przyrządy i urządzenia powinny być
Sygn. akt KIO 1695/12

profesjonalne, przeznaczone do zakładów specjalizujących się w naprawach
blacharsko-lakierniczych. Opisana treść załącznika nr 5 do s.i.w.z. jest w zasadzie
powtórzeniem postanowień § 4 załącznika nr 1 do s.i.w.z. dotyczącego szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do samodzielnego stanowiska diagnostycznego
sprecyzowano tu jednak dodatkowo, że wymagane jest wyposażenie w minimum jedno
urządzenie do sprawdzania skuteczności działania hamulca zasadniczego i pomocniczego.
O ile rację ma Zamawiający, że Odwołujący mógł ustalić (i de facto to uczynił, co
wynika z załączenia do oferty wypełnionego załącznika nr 5 do s.i.w.z.) na podstawie
przywołanej treści s.i.w.z., że ma potwierdzić dysponowanie samodzielnym stanowiskiem
diagnostycznym wyposażonym w urządzenie do sprawdzania skuteczności działania
hamulca zasadniczego i pomocniczego – o tyle Odwołujący zasadnie podniósł, że
Zamawiający nie sprecyzował jakiego rodzaju urządzenia oczekuje. Dopiero na rozprawie
Zamawiający wyjaśnił, że przyrząd jakim dysponuje Odwołujący – opóźnieniomierz AMX520
– jest nieodpowiedni, gdyż nie umożliwia sprawdzenia sił hamowania dla każdego z kół
odrębnie. Zdaniem Zamawiającego wykonawca jako profesjonalista powinien wiedzieć, że
w ramach napraw objętych przedmiotem zamówienia może wystąpić tak konieczność,
w szczególności po naprawach blacharskich. Izba zważyła, że takie wyobrażenia i intencje
Zamawiającego nie mogą zastępować lub uzupełniać sformułowanego pisemnie warunku
udziału w postępowaniu. W ocenie Izby również przenośny charakter urządzenia nie stoi na
przeszkodzie zaliczenia go w skład wyposażenia samodzielnego stanowiska
diagnostycznego, gdyż nie sprecyzowano, że chodzi wyłącznie o urządzenia do
stacjonarnego przeprowadzania konkretnych badań. Zamawiający nie kwestionował przy tym
twierdzeń Odwołującego, że wewnętrzna droga dojazdowa do warsztatu umożliwia mu
przeprowadzenie badań skuteczności hamulców zgodnie z instrukcją posiadanego
opóźnieniomierza, bez wyjeżdżania na drogę publiczną. Przede wszystkim Odwołujący
wykazał, że opóźnieniomierz jest jednym trzech rodzajów urządzeń do kontroli działania
hamulców, obok urządzenia rolkowego i urządzenia płytowego (najazdowego), co wynika
wprost z pkt 2 tabeli załącznika nr 2 do obowiązującego rozporządzenia Ministra Transportu i
Budownictwa z dnia 10 lutego 2006 r. (Dz.U. Nr 40, poz. 275) w sprawie szczegółowych
wymagań w stosunku do stacji przeprowadzających badania techniczne pojazdów,
wydanego na podstawie art. 84a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o
ruchu drogowym (Dz.U z 2005 r. Nr 108, poz. 908, z późn. zm.). Choć takie obawy
Odwołujący wyraził w odwołaniu, na rozprawie okazało się, że niesporne jest, że przedmiot
zamówienia nie dotyczy i nie obejmuje usług przeprowadzania kontrolnych badań
Sygn. akt KIO 1695/12

technicznych pojazdów przez stację kontroli pojazdów, która na mocy przywołanego
rozporządzenia obowiązane są do posiadania w ramach wyposażenia kontrolno-
pomiarowego do kontroli działania hamulców zarówno urządzenie rolkowe lub urządzenie
płytowe (najazdowe), jak i opóźnieniomierz (§ 14 ust. 1 pkt 1 i 13). Wobec tego jeżeli
Zamawiający uznawał za konieczny warunek udziału w postępowaniu wyposażenie zakładu
prowadzącego naprawy objęte przedmiotem zamówienia w urządzenia rolkowe lub płytowe
do badania sił hamownia na poszczególnych kołach, to mógł i powinien wprost to opisać
w treści ogłoszenia i s.i.w.z. Niezrozumiałe są w tym kontekście wywody Zamawiającego na
rozprawie, że w ten sposób mógłby spotkać się z zarzutem określenia warunku
ograniczającego konkurencję. Każdy warunek udziału w postępowaniu ogranicza w jakiś
sposób krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielnie zamówienia, jednak jego
treść musi być w pełni uzewnętrzniona, aby umożliwić wykonawcom stwierdzenie, czy będą
mogli go spełnić czy nie, a w tym drugim przypadku ewentualne zaskarżenie jako warunku
nadmiernego w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby w świetle sformułowanego warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający nie miał podstaw by uznać dysponowanie przez Odwołującego
opóźnieniomierzem za niewystarczające. Izba zważyła natomiast, że w uzasadnieniu
wykluczenia nie podniesiono żadnych zastrzeżeń co do profesjonalnego charakteru
opóźnieniomierza AMX520, który, jak to z własnej inicjatywy wykazał Odwołujący, posiada
wystawiony przez Instytut Transportu Samochodowego (ITS) w Warszawie certyfikat (nr
Z/15/017/06) zgodności jako wyrób spełniający wymagania zawarte w poprzednio
obowiązującym rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 1 lutego 2005 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w stosunku do stacji przeprowadzających badania techniczne
pojazdów. Certyfikat ten co prawda był ważny do 24 stycznia 2011 r., jednak nie był to
dokument wymagany, a nadto z § 19 przywołanego powyżej rozporządzenia aktualnie
obowiązującego wynika, że do przeprowadzania badań technicznych pojazdów można nadal
wykorzystywać wyposażenie kontrolno-pomiarowe znajdujące się na wyposażeniu stacji
kontroli pojazdów i dopuszczone do użytkowania na podstawie dotychczasowych przepisów,
jeżeli gwarantują wykonywanie badań technicznych zgodnie z przepisami w sprawie zakresu
i sposobu przeprowadzania badań technicznych pojazdów oraz wzorów dokumentów
stosowanych przy tych badaniach. W złożonym na rozprawie piśmie producenta z 17
sierpnia 2008 r. wskazano na posiadanie przez urządzenie AMX520 nowszego certyfikatu
ITS o nr Z15/032/2012 co zdaje się wskazywać, że nadal może być ono używane do
przeprowadzania badań na stacjach kontroli pojazdów. Wydaje się zatem, że trudno
Sygn. akt KIO 1695/12

odmówić temu przyrządowi waloru profesjonalnego urządzenia z punktu widzenia
przedmiotu zamówienia, który nie obejmuje przeprowadzania takich badań technicznych. Na
marginesie Izba zauważa, że określenia typu profesjonalne urządzenia z założenia są
nieprecyzyjne i rodzą możliwość powstania sporu na tle konkretnych przypadków.
Nie sposób jednak nie zauważyć, że nawet gdyby treść warunku została
sformułowana w sposób eliminujący wykazanie opóźnieniomierze jako urządzenia do
sprawdzania skuteczności działania hamulca zasadniczego i pomocniczego, to Zamawiający
miałby obowiązek wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonego wraz z ofertą
załącznika nr 5 na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. W takim przypadku dokument załączony do
oferty należałoby bowiem uznać za obarczony błędem w tym zakresie. Przy czym pismo
Odwołującego z 1 sierpnia 2012 r., mogłyby być uznane co najwyżej za wyjaśnienia
dokumentu złożonego na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, gdyby do
Zamawiający wezwał do ich złożenia na podstawie art. 26 ust. 4 pzp. Z kolei treść tych
wyjaśnień, formalnie samorzutnie złożonych przez Odwołującego, w żaden sposób nie
zmieniała ani nie była sprzeczna z wykazem wyposażenia warsztatu załączonym do oferty.
Wręcz przeciwnie, Odwołujący nie wahał się przyznać jakim konkretnie urządzeniem
dysponuje w warsztacie Nieadekwatne są zatem wywody Zamawiającego z odpowiedzi na
odwołanie, że w tych okolicznościach wezwanie do uzupełnienia dokumentu mogłoby
prowadzić do prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Procedura przewidziana w art. 26 ust. 3 pzp ma charakter obligatoryjny i, tak jak
skorzystanie z art. 26 ust. 4 pzp, nie stanowi żadnych negocjacji, ani zmiany treści oferty
objętej zakazem z art. 87 ust.1 pzp, który dotyczy zakazu zmiany merytorycznej treści oferty,
a nie uzupełniania i wyjaśniania dokumentów składanych na potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie miał żadnych podstaw by z góry
przesądzić, że Odwołujący nie będzie w stanie uczynić zadość wezwaniu w trybie art. 26 ust.
3 pzp. Odwołujący uprawdopodobnił za pomocą złożonej na rozprawie Umowy użyczenia
zawartej 15 kwietnia 2012 r. z innym przedsiębiorcą z terenu Kielc, że twierdzenia odwołania
o możliwości wykazania udostępnienia mu urządzenia pożądanego przez Zamawiającego
(rolki do badania sprawności hamulców) – nie są bez pokrycia. Natomiast wywody
Zamawiającego na rozprawie podważające taką możliwość z uwagi na brak wskazania
w ofercie takiego podwykonawcy są nieadekwatne, gdyż udostępnianie potencjału
technicznego przez podmiot trzeci nie oznacza, że podmiot ten staje się podwykonawcą.
Sam Zamawiający w treści s.i.w.z. zastrzegł natomiast obowiązek powierzenia
podwykonawstwa podmiotowi trzeciemu udostępniającemu swoją wiedzę i doświadczenie,
Sygn. akt KIO 1695/12

co jest zresztą wymaganiem martwym, gdyż nie sprecyzowano żadnego warunku w tym
zakresie.
Choć Zamawiający formalnie nie wzywał Odwołującego do wyjaśnień w trybie
przewidzianym w ustawie pzp, jednak zastąpił to swoistymi działaniami operacyjnymi.
Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego na rozprawie, że pracownicy policji
dwukrotnie byli w siedzibie zakładu w celu sprawdzenia jakim wyposażeniem dysponuje.
Zamawiający oświadczył nawet na rozprawie, że z czynności tych sporządzono notatkę
służbową. Na pytanie o to, czy została ona włączona w poczet dokumentacji prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający udzielił jednak odpowiedzi negatywnej.
Taki sposób prowadzenia badania ofert (spełniania warunków udziału w postępowaniu)
stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności zasady jawności, pisemności oraz równego traktowania
wykonawców. Rodzi także obawy o bezstronność i obiektywizm osób prowadzących to
postępowanie. Izba dała wiarę Odwołującemu, że działania te wywołały u niego
przeświadczenie, że musi odpowiedzieć na zarzuty, które zostały postawione w toku tych
wizyt. Stąd przekazane 2 sierpnia 2012 r. wyjaśnienia w istocie nie zostały złożone
dobrowolnie z własnej inicjatywy Odwołującego, lecz na skutek wezwania, tyle że
skierowanego w trybie nieznanym ustawie pzp.
Rozstrzygnięcie o zarzutach odwołania nie przesądza, czy dla prawidłowego
wykonania zamówienia Odwołujący będzie musiał skorzystać oprócz posiadanego
opóźnieniomierza z innego urządzenia umożliwiającego sprawdzenie skuteczności hamulca
zasadniczego i pomocniczego z uwzględnieniem sił działających na poszczególne koła.
Zauważyć należy, że warunki udziału w postępowaniu zwykle nie obejmują wszystkich
narzędzi niezbędnych dla wykonania zamówienia. Natomiast rozstrzygające znaczenie będą
miały w tym zakresie postanowienia umowy przygotowane przez Zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2
i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
Sygn. akt KIO 1695/12

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono: wynagrodzenie pełnomocnika, na
podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT) – zgodnie z przepisem § 3
pkt 2 przywołanego rozporządzenia..

Przewodniczący: ………………………..