KIO 1752/10

Sygn. akt: KIO 1752/10

WYROK
z dnia 31 sierpnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 16.08.2010 r. przez wykonawcę MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej
18, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę
Wrocławską, Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa kompleksu edukacyjno-badawczego GEOCENTRUM
Politechniki Wrocławskiej (etap I) zlokalizowanego w miejscowości: Wrocław przy ul. Na
Grobli, działka nr 8,9, AM 03, obręb Południe”

przy udziale KAJIMA POLAND Spółka z o.o., Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100
Skierniewice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:
………………………………

U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1752/10

Zamawiający - Politechnika Wrocławska, Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370
Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „budowa kompleksu edukacyjno-badawczego GEOCENTRUM
Politechniki Wrocławskiej (etap I) zlokalizowanego w miejscowości: Wrocław przy ul. Na
Grobli, działka nr 8,9, AM 03, obręb Południe".
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 18.06.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 22.06.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 119-179989.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
18.06.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Zamawiający w dniu 06.08.2010 r. poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 16.08.2010 r. wykonawca MIRBUD S.A. wniósł do Prezesa KIO odwołanie
wobec czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w toku postępowania, a
polegających na naruszeniu w szczególności art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust.
2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, wskutek zaniechania wykluczenia wykonawcy
KAJIMA POLAND Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, iż wskazuje także na naruszenie innych przepisów ustawy,
wymienionych w uzasadnieniu oraz żądaniach niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
2) wykluczenie wykonawcy KJIMA POLAND Spółka z o.o. z postępowania,
3) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby zarzuty zaniechania
bezpośredniego wykluczenia wykonawcy KJIMA POLAND Spółka z o.o. z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 lub/i art. 24 ust. 2 pkt 3 lub/i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie
zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą, Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny oferty KAJIMA POLAND Spółka z
o.o. z zastosowaniem procedury opisanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku
zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia poniósł szkodę. Oferta Odwołującego uplasowała się w rankingu oceny ofert na
drugim miejscu, zatem wykluczenie wybranego wykonawcy Kajima pozwoli Odwołującemu
uzyskać przedmiotowe zamówienie publiczne.
W pierwszym punkcie uzasadnienia Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w pkt
V.1.C SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. wskazanie osób posiadających kwalifikacje
zawodowe, doświadczenie i uprawnienia w rozumieniu ustawy Prawo budowlane z dnia 7
lipca 1994 (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) lub
odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniejszych regulacji oraz ustawy
z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa
oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r. nr 5, poz. 42 z późn. zm.) a w szczególności: osób
posiadających uprawnienia budowlane bez ograniczeń w zakresie kierowania robotami
budowlanymi w specjalnościach:
1) konstrukcyjno-budowlanej - kierownik budowy;
2) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych - kierownik robót sanitarnych;
3) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych - kierownik robót elektrycznych;
4) drogowej - kierownik robót drogowych;
5) telekomunikacyjnej w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń w telekomunikacji
przewodowej - kierownik robót telekomunikacyjnych.
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający wymagał
w pkt V.1 SIWZ złożenia:

- wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami - zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIWZ;
Oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia; - oświadczenia z art. 22 ustawy Pzp - Załącznik nr 4 do SIWZ.
Odwołujący wskazał, iż wykonawca Kajima w złożonej ofercie, nr stronie 58, w wykazie
osób dedykował Pana Ryszarda L. na stanowisko kierownika robót elektrycznych. Osoba ta
została udostępniona przez podmiot trzeci - firmę INITEL Sp. z o.o. w Opolu, na podstawie
zobowiązania z dnia 20.07.2010 roku. Jednocześnie w treści oferty, strona 60, wykonawca Kajima
złożył oświadczenie, że „wszystkie osoby wymienione w wykazie osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu niniejszego zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia".
Zdaniem Odwołującego, takie oświadczenie wykonawcy nie jest prawdziwe. Mianowicie
na stronie 93 oferty załączony został dokument z dnia 7 listopada 1984 roku, wskazujący na
posiadanie przez Pana Ryszarda L. przygotowania zawodowego upoważniającego do wykonywania
określonej funkcji kierownika budowy i robót. Dokument ten został wystawiony na podstawie
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w
sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Z uwagi na fakt, iż p. Ryszard L.
posiada wykształcenie średnie techniczne, jego uprawnienia są uprawnieniami wydanymi w
ograniczonym zakresie, tj. do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych (§ 5 ust. 2 ww.
rozporządzenia z 1975 r. w zw. z uprawnieniami p. Ryszarda L.), co pozostaje w rażącej sprzeczności
z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
uprawnień „bez ograniczeń". Zgodnie z cyt. § 5 ust. 2 ww. rozporządzenia z 1975 r. "Osoby ze
średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których mowa w ust. 1,
wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością techniczno-budowlaną, a osoby, o
których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4-wyłącznie przy wykonywaniu robót budowlanych objętych danym
rzemiosłem". Odwołujący wskazuje, że wymagania SIWZ w tym zakresie (żądanie uprawnień
budowlanych bez ograniczeń) są jednoznaczne i bezwzględnie obowiązujące, zaś Zamawiający
zobowiązany jest do przestrzegania ustalonych przez siebie zasad w odniesieniu do wykonawców.
Zatem, w ocenie Odwołującego, złożony wraz z ofertą dokument „Stwierdzenia przygotowania
zawodowego(...)" wskazuje wprost na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz złożenie
nieprawdziwej informacji, co do posiadania przez p. Ryszarda L. wymaganych uprawnień.
Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, wskazać należy, iż w konsekwencji oświadczenie
wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (strona 33 oferty) nie może z

opisanych powyżej przyczyn zawierać informacji prawdziwych.
W związku z powyższym Odwołujący podniósł, iż :
- wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału
w postępowaniu (naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp),
- wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania (naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Odwołujący w odniesieniu do powyższego wskazał, iż wykonawca KAJIMA POLAND
Spółka z o.o. podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby opisane w
niniejszym odwołaniu zarzuty zaniechania bezpośredniego wykluczenia KAJIMA POLAND
Spółka z o.o. z postępowania, nie zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą,
Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę KAJIMA
POLAND Spółka z o.o. do uzupełnienia brakujących oświadczeń oraz dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwać do uzupełnienia oświadczenia o posiadaniu
wymaganych uprawnień przez osoby wskazane w wykazie osób, oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, wykazu osób wraz z ewentualnym zobowiązaniem
podmiotu trzeciego do udostępnienia osoby oraz dokumentami wymaganymi od podmiotu
trzeciego zgodnie z opisanymi w tym zakresie postanowieniami SIWZ.
W punkcie drugim uzasadnienia Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w pkt IX SIWZ
wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 1.400.000 PLN. Wykonawca
KAJIMA POLAND Spółka z o.o. złożył wraz z ofertą kopię Gwarancji Bankowej Nr
880270384200 z dnia 23 lipca 2010 roku, zaś oryginał gwarancji został złożony bezpośrednio
Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, iż stosownie do art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W
ocenie Odwołującego, złożona Gwarancja Bankowa nie obejmuje wszystkich przesłanek
wymaganych przepisami ustawy Pzp, w szczególności nie obejmuje bezwzględnie wymaganej
przesłanki wskazanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp dotyczącej nie złożenia oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, jak podniósł Odwołujący, brak

wskazania w treści Gwarancji Bankowej jednej z obligatoryjnie wymaganych przesłanek zatrzymania
wadium powoduje, iż złożona Gwarancja Bankowa nie odpowiada przepisom ustawy Pzp i nie
zabezpiecza w pełni Zamawiającego. Powyższe oznacza, iż wykonawca Kajima nie wniósł wadium i
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 19.08.2010 r. wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. zgłosił przystąpienie
do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wskazał, iż zgłaszając przystąpienie do postępowania posiada interes prawny
w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, bowiem w razie
uwzględnienia odwołania może on zostać wykluczony z postępowania, względnie jego oferta
odrzucona, skutkiem czego może być pozbawienie Przystępującego możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia. Przystępujący bowiem złożył ofertę sporządzoną w sposób w pełni
prawidłowy, ponadto odpowiadającą rzeczywistym potrzebom przedmiotu zamówienia, która
stanowi dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą" w znaczeniu określonym przez ustawę Pzp i
Zamawiającego w SIWZ.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wskazał, że zarzuty
podniesione w odwołaniu nie znajdują podstaw faktycznych i prawnych.
1. W odniesieniu do pierwszej przesłanki wykluczenia Przystępującego, wskazanej w treści
odwołania przez Odwołującego, Przystępujący wskazał, że uprawnienia budowlane elektryczne
Pana Ryszarda L., wskazanego na stanowisko kierownika robót elektrycznych, spełniają
wymagania SIWZ, tym samym Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający w SIWZ wskazał, iż personel musi posiadać uprawnienia w rozumieniu Prawa
budowlanego z dnia 07.07.1994r. lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie
wcześniejszych regulacji. Uprawnienia Pana Ryszarda L. wydane zostały w 1984r. na podstawie
Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975r. w
sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Przepisy te nie posługiwały się
pojęciem „uprawnień budowlanych bez ograniczeń". W tym stanie rzeczy pozostaje wyłącznie
ustalenie, czy w oparciu o swoje uprawnienia Pan Ryszard L. może zgodnie z prawem pełnić
funkcję kierownika budowy obiektu objętego przedmiotem zamówienia, nie zaś jakiegokolwiek
obiektu budowlanego. W ocenie Przystępującego podkreślić przy tym należy, iż ocena uprawnień
Pana Ryszarda L. nie może być dokonana w oderwaniu od przepisów ustawy Pzp - zgodnie z art. 22
ust. 4 Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musi

być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
natomiast zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Innymi słowy, przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym posiadania
uprawnień budowlanych przez personel wskazany przez Przystępującego, należy wziąć pod
uwagę okoliczność, że postawiony warunek ma być adekwatny do zakresu robót objętych
przedmiotem zamówienia (vide wyrok KIO z dnia 04.03.201 Or., sygn. akt KIO/UZP 110/10).
W przepisie art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje się bowiem, iż wykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia ma dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
(tj. konkretnego zamówienia opisanego w SIWZ).
Mając na względzie powyższe, zdaniem Przystępującego, stwierdzić należy, iż
uprawnienia Pana Ryszarda L. pozwalają na pełnienie funkcji kierownika robót elektrycznych
w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Wymogi konstrukcyjne i schematy
techniczne sieci i instalacji elektrycznych obiektu objętego przedmiotem zamówienia
mieszczą się w zakresie uprawnień Pana Ryszarda L., co jest przesądzające dla oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Potwierdzeniem tego stanowiska jest
doświadczenie Pana Ryszarda L. Wynika z niego, iż pełnił on funkcję kierownika robót
elektrycznych, co nie budziło wątpliwości ani ze strony inwestorów ani organów nadzoru
architektoniczno-budowlanego, na obiektach o wymaganiach elektrycznych
odpowiadających wymaganiom opisanym w niniejszym postępowaniu.
Przystępujący wskazał, iż reasumując stwierdzić należy, że uprawnienia, którymi
legitymuje się Pan Ryszard L., w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu ściśle
powiązanego z zakresem prac objętych przedmiotem zamówienia, pozwalają na przyjęcie
stanowiska, iż Przystępując spełnił postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu dotyczący osób, który wykonawca dysponuje, a osoby przez niego wskazane
legitymują się stosownymi uprawnieniami w odniesieniu do konkretnych specjalności. Tym
samym nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie wykazał także, wbrew ogólnej regule
dowodowej określonej w art. 6 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, spełnienia przesłanek z
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, iż przepisy ustawy Pzp nie definiują
pojęcia „nieprawdziwych informacji", którym posługuje się art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W
orzecznictwie (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05.04.2002r., sygn. akt II CKN 10095/99)
stwierdza się, że pojęcie „prawdy" jest rozumiane tak jak w języku potocznym, tj. jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością
(„faktami" i „datami"). W niniejszej sprawie w ogóle nie wchodzi w grę sprzeczność

oświadczeń Przystępującego do postępowania o posiadaniu uprawnień budowlanych przez
Pana Ryszarda L. z rzeczywistością, a jedynie interpretacja i]ak widać rozbieżna) uprawnień
budowlanych Pana Ryszarda L. w ujęciu wymagań SIWZ.
Celem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest przede wszystkim wyeliminowanie
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nieuczciwych wykonawców, którzy
wprowadzają w błąd Zamawiającego chcąc wyłudzić od niego zamówienie. W orzecznictwie
arbitrażowym akcentuje się, iż skoro celem wskazanego przepisu jest wyeliminowanie z
postępowania wykonawców, którzy chcą wyłudzić zamówienie publiczne, to konieczne jest
istnienie po ich stronie świadomości nieprawdziwości informacji podawanych w ofercie (por.
wyrok z dnia 21.08.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 814/08). W wyroku z dnia 30 października
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1120/08, KIO wskazała jednoznacznie, iż Jeżeli ze stanu
faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert nie miał świadomości
nieprawdziwości określonych danych (działał w dobrej wierze), to nie sposób uznać, iż jego
celem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Takie działanie bowiem nie sposób uznać
za umyślne wprowadzenie Zamawiającego w błąd i chęć uzyskania zamówienia na
podstawie fałszywych danych. Taka sytuacja jest bowiem całkowicie niezależna od woli i
działań Wykonawcy" i w konsekwencji wskazała, iż w takim przypadku nie mamy do
czynienia z sytuacją opisaną w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Warto zauważyć, iż stanowisko to znajduje potwierdzenie w prawie wspólnotowym, a
mianowicie z przepisu art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy 2004/18/WE Parlamenty Europejskiego
i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE. L. Nr 134, poz. 114) wynika
jednoznacznie, iż z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest
winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania
informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy. Jak wskazuje się w literaturze
przedmiotu „wprowadzenie w błąd, o jakim mowa w przywołanym przepisie Dyrektywy
2004/18/WE, musi mieć charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy, nie będzie
podstawą wykluczenia zaś nieświadome wprowadzenie w błąd" (zob. A. Sołtysińska,
Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Kraków 2006). Mając na uwadze, iż
przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp implementuje do krajowego porządku prawnego
przywołany przepis art. 45 Dyrektywy 2004/18/WE, jego wykładnia nie może iść w kierunku
sprzecznym z celem ustawodawcy wspólnotowego.
Przystępujący w podsumowaniu wskazał, że celem ustawy Pzp jest ochrona
pieniądza publicznego, dlatego też dla oceny oferty Przystępującego oprzeć się należy w
szczególności na wykładni celowościowej przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, która
przemawia za stosowaniem wskazanego przepisu wyłącznie w przypadkach oczywistego,

świadomego i poważnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd w celu wyłudzenia
zamówienia publicznego. Z taką sytuacją nie mamy, w ocenie Przystępującego, do czynienia
w niniejszej sprawie. Tym samym, nawet gdyby przyjąć w toku postępowania odwoławczego,
że uprawnienia budowlane Pana Ryszarda L. nie pozwalają mu na pełnienie funkcji
kierownika robót elektrycznych w ramach przedmiotowego zamówienia, ustalenie takie nie
może prowadzić do konsekwencji objętych dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej podkreślenia także wymaga za wyrokiem KIO z dnia
05.07.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1217/10, że wykluczenie z postępowania na podstawie art.
24, w tym art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, musi być poprzedzone wyczerpaniem procedury
uzupełnienia oferty w wadliwym zakresie zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem KIO,
wykluczanie wykonawców z powodu opisanego w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
powodowałoby niemożliwość uzupełniania ofert zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdzie
wyraźnie wskazana jest konieczność wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty, jeżeli
wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego dokumentów lub oświadczeń.
2. W odniesieniu do drugiej ze wskazanych w treści odwołania przesłanek
wykluczenia Przystępującego z postępowania ten ostatni wskazał, iż wniósł wadium zgodnie
ze SIWZ (pkt IX) i przepisami ustawy Pzp.
Na wstępie Przystępujący podkreślił, za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu
X Wydział Gospodarczy z dnia 09.04.2009r., sygn. akt X Ga 81/09, że gwarancja w swej
treści musi należycie zabezpieczać interesy Zamawiającego, co oznacza, że jej
postanowienia muszą odpowiadać wymogom SIWZ i przepisów ustawy, i co nie wymaga
powtórzenia w gwarancji treści przepisów, w tym między innymi normy art. 46 ustawy Pzp, w
sytuacji kiedy taki obowiązek na podmiocie udzielającym gwarancji nie spoczywa.
Identycznie wypowiada się ZA i KIO - wadium złożone w formie gwarancji bankowej nie musi
zawierać w swojej treści przesłanek wymienionych w art. 46 ustawy Pzp, upoważniających
Zamawiającego w przypadku ich zaistnienia do zatrzymania wadium. Zamawiającemu
bowiem prawo zatrzymania wadium przysługuje z mocy prawa. Prawo to ma zastosowanie
do każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przystępujący wskazał, że w pkt IX SIWZ in fine Zamawiający wskazał, że
okoliczności, o których mowa w pkt 8 i 9, muszą być jednoznacznie określone w treści
gwarancji wnoszonej w innej formie niż w pieniądzu, zaś w pkt 8 Zamawiający stwierdza:
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn niezależnych po jego
stronie. Przedmiotowa gwarancja wadialna, w ocenie Przystępującego, w treści swej
powołuje zatem zacytowany pkt IX.8 SIWZ, a co za tym idzie, zgodna jest z wymaganiami
SIWZ.

Przystępujący podniósł, iż niezależnie od powyższego, nie może budzić wątpliwości,
iż z przedmiotowej gwarancji Zamawiający może się zaspokoić w przypadkach opisanych w
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Z treści tej gwarancji wynika bowiem jednoznacznie, iż:
- jest poddana prawu polskiemu, a więc także Prawu zamówień publicznych,
- gwarant zobowiązał się nieodwołanie i bezwarunkowo do zapłacenia Zamawiającemu
wadium na pierwsze żądanie zawierające oświadczenie, że płatność jest wymagalna z
powodu niewypełnienia przez KAJIMA POLAND Spółka z o.o. swoich zobowiązań
wynikających z Warunków (tj. wszystkich warunków przetargu), a w szczególności (...).
W ocenie Przystępującego sformułowanie „w szczególności" oznacza, że w celu
zaspokojenia się z gwarancji Zamawiający może wskazać gwarantowi jakiekolwiek
naruszenie przez Przystępującego warunków przetargu, w tym niewykonanie wezwania
Zamawiającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (niezłożenie dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, a nie tylko „niezłożenie dokumentów").
Katalog tych naruszeń poprzez użycie sformułowania „w szczególności" jest bowiem
otwarty, ograniczony jedynie przepisami ustawy Pzp, w oparciu o które prowadzone jest
przedmiotowe postępowanie.
Przystępujący podniósł, iż gwarancja wadialna jest, bez wątpienia, oświadczeniem
woli. Podstawowy dla wykładni oświadczeń woli art. 65 k.c, mający zastosowanie do
czynności wykonawców i zamawiającego na podstawie art. 14 ustawy Pzp, stanowi w § 1, iż
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w
których zostało złożone, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Ugruntowany
jest w orzecznictwie pogląd, iż powołane zasady wykładni oświadczeń woli odnoszą się
także do gwarancji wadialnych składanych w toku postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego (np. wyrok KIO z dnia 08.10.2009r., sygn. akt KIO/UZP 1401/09) Z załączonej
do oferty Przystępującego gwarancji wynika, zdaniem tego ostatniego, jednoznacznie, że
bank udziela gwarancji tytułem zabezpieczenia wadium w przedmiotowym postępowaniu,
gwarancji tej udziela wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, a ewentualne
zobowiązanie zapłaci bezwarunkowo i nieodwołalnie na pierwsze żądanie Zamawiającego
(vide wyrok ZA z dnia 20.06.2007r., sygn. akt UZP/ZO/0-690/07). Nie tylko więc literalne
brzmienie przedmiotowej gwarancji, ale także jej wykładnia prowadzi do wniosku, iż
gwarancja ta odpowiada wymaganiom SIWZ i ustawy Pzp. W ocenie Przystępującego na tej
zasadzie zarzut Odwołującego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy KAJIMA POLAND
Spółka z o.o.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, ofertą złożoną w
postępowaniu przez wykonawcę KAJIMA POLAND Spółka z o.o., jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzą Zamawiającego na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazaniu Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy KAJIMA POLAND
Spółka z o.o. z postępowania oraz nakazania powtórnego badania i oceny ofert, jak również
dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na złożenie przez
Odwołującego oferty zakwalifikowanej na drugiej pozycji w oparciu o kryteria oceny ofert ma
on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie
publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, treści oferty złożonej w
postępowaniu przez wykonawcę KAJIMA POLAND Spółka z o.o., treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści gwarancji bankowej z dnia 23 lipca 2010 r. Nr 880270384200 oraz ze
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy. Izba postanowiła
uwzględnić wnioski dowodowe zgłoszone przez Przystępującego oraz Zamawiającego

zgłoszone w toku rozprawy. Wobec powyższego Izba dopuściła również jako dowód treść
opinii z dnia 29.07.2010 r. SELEX Spółka z o.o. oraz oświadczenia Autorskiej Pracowni
Architektury Kuryłowicz & Associates z dnia 25.08.2010 r.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia Izba jako
zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci treści SIWZ, treści
oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę KAJIMA POLAND Spółka z o.o., treści
ogłoszenia o zamówieniu, jak również treści gwarancji bankowej z dnia 23 lipca 2010 r. Nr
880270384200.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp wskutek zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy KAJIMA
POLAND Spółka z o.o. z prowadzonego postępowania wobec nie złożenia przez tego wykonawcę
wadium Izba uznała, iż nie zasługuje on na uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż Zamawiający w dziale IX (Wymagania dotyczące wadium)
sformułował w treści SIWZ swoje wymagania w odniesieniu do wadium. W pkt 3 powyższego działu
SIWZ Zamawiający wskazał, że: „Gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa, poręczenie
bankowe oraz poręczenia innych instytucji winny zostać złożone w formie dokumentu oryginalnego.
Dokument wadialny powinien być wystawiony na Zamawiającego, mieć formę oświadczenia
bezwarunkowego, nieodwołanego i płatnego na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego". W pkt 8
działu IX SIWZ Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz odsetkami, jeżeli
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to
z przyczyn nieleżących po jego stronie". W pkt 9 działu IX SIWZ Zamawiający określił ponadto, iż:
„Zamawiający zatrzymuje również wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;

2) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy;
3) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy".
W odniesieniu do pkt 8 i 9 działu IX SIWZ Zamawiający zawarł ponadto następujące
postanowienie: „Powyższe okoliczności, o których mowa w pkt 8 i 9, muszą być
jednoznacznie określone w treści gwarancji wnoszonej w formie innej niż w pieniądzu".
Po drugie Izba ustaliła, iż wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. złożył w
oryginale w siedzibie Zamawiającego Gwarancję bankową nr 880270384200 z dnia 23 lipca
2010 r. wystawiona przez Sumitomo Mitsui Banking Corporation Europę Limited.
Istniejący pomiędzy stronami spór dotyczy w prawidłowości określenia w treści
złożonej przez wykonawcę KAJIMA POLAND Spółka z o.o. gwarancji bankowej zapłaty
wadium przesłanek upoważniających Zamawiającego do zatrzymania wadium.
Umowa gwarancji bankowej została uregulowana w Rozdziale 6 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 roku Prawo bankowe (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.).
Jednakże powyższe przepisy nie odnoszą się do treści dokumentu gwarancji bankowej
zawierając jedynie postanowienia dotyczące formy takiego dokumentu, wskazują podmioty
mogące udzielać tego rodzaju gwarancji oraz regulują kwestie przedmiotu gwarancji. Istotne
w tym zakresie są postanowienia art. 84 ustawy Prawo bankowe, który wskazuje, iż do
gwarancji bankowych i poręczeń udzielanych przez bank stosuje się przepisy Kodeksy
cywilnego, z tym że zobowiązanie banku jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Powyższe
wskazuje jednoznacznie, iż do umowy gwarancji bankowej i do treści samego dokumentu
gwarancyjnego zastosowanie wprost mają przepisy Księgi Trzeciej - zatytułowanej
„Zobowiązania" Tytuł I - przepisy ogólne ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks
cywilny, w szczególności zasada swobody umów uregulowana w art. 353\ który stanowi, że
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba wskazuje, iż gwarancja bankowa
jest dokumentem, którego treść w sposób zupełny i wyczerpujący określa kształt
zobowiązania umownego. Tym samym treść dokumentu gwarancyjnego określa w sposób
zupełny zakres uprawnień i obowiązków stron, tj. gwaranta, beneficjenta i zleceniodawcy - w
tym wypadku oferenta (uczestnika przetargu). W tym zakresie Izba pragnie wskazać na
uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt I
ACa 761/05), w którym zostało wskazane, że: „Gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną,
niestypizowaną, a ukształtowana głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową,

znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków
zobowiązaniowych (art. 3531 k.c.)". Stanowisko zawarte w uzasadnieniu powyższego
orzeczenia, choć odnosi się do gwarancji ubezpieczeniowych, ze względu na analogiczny
charakter gwarancji bankowej może być stosowane do umów gwarancji bankowych.
Ustawa Pzp również nie reguluje stosunku zobowiązaniowego gwaranta
ubezpieczeniowego czy bankowego z zamawiającym. O zakresie odpowiedzialności
gwaranta z ubezpieczeniowej lub bankowej gwarancji przetargowej decyduje jedynie
wystawiony przez gwaranta dokument wadialny, który jak wyżej wskazano, reguluje w
sposób zupełny i wyczerpujący całokształt praw i obowiązków stron tego rodzaju stosunku
zobowiązaniowego. W odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o ustawę z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych praktyka wykształciła regułę, iż treść
postanowień dokumentu gwarancyjnego dotyczącego wadium określa podmiot zamawiający
w treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 8 ustawy Pzp) lub SIWZ (art. 36 ust 1 pkt 8
ustawy Pzp). Tym samym szczegółowe zapisy, jakie winny zostać zawarte w treści
wadialnego dokumentu gwarancyjnego, aby zabezpieczone zostały interesy zamawiającego
ten ostatni określa w sposób szczegółowy w SIWZ, na co jednoznacznie wskazuje art. 36
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który w przeciwieństwie do art. 41 pkt 8 ustawy Pzp posługuje się
zwrotem: „wymagania dotyczące wadium" zamiast użytego w art. 41 pkt 8 ustawy Pzp zapisu
„informacja na temat wadium".
Biorąc pod uwagę rolę wadium oraz fakt, iż brak jest przepisów ustawowych oraz
wykonawczych normujących szczegółowo treść gwarancji bankowej Zamawiający ma prawo
określić swoje wymagania w powyższym zakresie w treści SIWZ. Wszakże regulacji
zawartych w art. 45 i 46 ustawy Pzp nie można uznać za wyczerpujące. Powyższe kreuje dla
Zamawiającego obowiązek i jednocześnie uprawnienie takiego precyzowania wymagań
dotyczących wadium, które zabezpieczać będą jego interesy i stanowić będą niejako
uzupełnienie i wypełnienie niepełnych regulacji ustawowych. W powyższym zakresie Izba
reprezentuje pogląd, że takie postanowienia SIWZ są dopuszczalne i są jednocześnie
wiążące dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym zawarte w SIWZ przez Zamawiającego wymagania dotyczące treści
gwarancji bankowej mają zadanie prawnokształtujące i decydują o przyszłych obowiązkach i
uprawnieniach stron umowy gwarancji bakowej. Tylko bankowa gwarancja wadialna
spełniająca wymagania Zamawiającego, co każdorazowo winno wynikać z jej literalnego
brzmienia, może być uznana za dokument potwierdzający prawidłowe i skuteczne wniesienie
wadium.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający określił w sposób szczegółowy w
treści SIWZ wymagania dotyczące wadium, w tym wskazał w pkt 8 działu IX SIWZ
przesłankę zatrzymania wadium opartą o art. 46 ust. 4a ustawy Pzp pomijając jednak w jego

treści zapis „(...) lub oświadczeń (...)". Powyższy zapis został dosłownie powtórzony w treści
bankowego dokumentu gwarancyjnego przedłożonego przez wykonawcę KAJIMA POLAND
Spółka z o.o. W ocenie Izby pominięcie zwrotu „(...) lub oświadczeń (...)" w zapisie kształtującym
jedną z przesłanek zatrzymania wadium jest okolicznością pozbawioną znaczenia w odniesieniu
do kształtu zobowiązania umownego wynikającego z treści dokumentu gwarancji bankowej. Choć
ustawodawca w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp posługuje się odrębnie pojęciem dokumentów i
oświadczeń, jednocześnie umiejscawiając pomiędzy nimi spójnik „i", dzięki użyciu którego mamy do
czynienia w powyższym przepisie z koniunkcją to powyższe jest wynikiem specyficznego rozumienia
powyższych zwrotów w tym akcie prawnym. Wykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje, iż
uzupełnieniu podlegać mogą odrębnie dokumenty lub oświadczenia oraz jednocześnie dokumenty i
oświadczenia. Jednakże art. 46 ust. 4a ustawy Pzp posługuje się w tym zakresie alternatywą.
Oznacza to, iż nieuzupełnienie przez wykonawcę na żądanie jakiegokolwiek dokumentu lub
jakiegokolwiek oświadczenia powoduje prawo zatrzymania wadium przez zamawiającego. Jednakże
powyższe rozróżnienia wprowadzone w ustawie Pzp wynika ze specyfiki postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego. Zarówno oświadczenia, jak również zaświadczenia, opinie oraz informacje
są dokumentami w powszechnym znaczeniu. W taki też znaczeniu funkcjonują one w obrocie
prawnym. Tym samym, w ocenie Izby, w dokumencie wadialnej gwarancji bankowej nie jest
wymagane użycie sformułowania „oświadczenia i dokumenty", gdyż uznać należy, iż każde
oświadczenie jest swego rodzaju dokumentem. Rzeczywiście, w niektórych przepisach ustawy Pzp
pojawia się rozróżnienie na oświadczenia i dokumenty np. art. 25, art. 26 ust. 3, art. 36 ust. 1 pkt 6,
art. 48 ust. 1 pkt 7, art. 50 ust. 1 oraz art. 44, ale ma ono trochę inny charakter, nie zawsze dotyczy
wyłącznie dokumentów (i oświadczeń), o których mowa w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na
podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Poza tym rozróżnienie to zostało wprowadzone, aby rozwiać
pojawiające się wątpliwości interpretacyjne co do możliwości np. uzupełniania dokumentów.
Rozróżnienie na dokumenty i oświadczenia jest podziałem sztucznym i nie znajduje uzasadnienia w
ich charakterze oraz obowiązujących przepisach. Oświadczenie złożone w formie pisemnej
każdorazowo stanowi dokument w powszechnym tego słowa znaczeniu. Zawarte w art. 244 i art. 245
ustawy Kodeks postępowania cywilnego definicje dokumentu urzędowego i dokumentu prywatnego
wskazują, że również ustawa Kodeks postępowania cywilnego, jak i inne ustawy, uznają
oświadczenie wprost za dokument i ustawa Prawo zamówień publicznych i jej przepisy wykonawcze
nie stanowią tu wyjątku.
Jednakże przyjęcie zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, iż w treści SIWZ zamawiający
precyzuje swoje wymagania dotyczące wadium wskazuje, iż przedłożona przez wykonawcę KAJIMA
POLAND Spółka z o.o. gwarancja bankowa nr 880270384200 z dnia 23 lipca 2010 r. uwzględnia
wszystkie wymagania Zamawiającego postawione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wobec takiej formy wnoszenia wadium. Wszakże adresatem norm prawnych
wyrażonych w art. 46 ust 4a oraz 46 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy Pzp jest zamawiający i utrata przez

wykonawcę wadium jest uzależniona od aktywności podmiotu zamawiającego. Ustawodawca nałożył
na instytucje zamawiające obowiązek zatrzymania wadium w przypadku zaistnienia określonych
okoliczności. Ponadto normy prawne wyrażone w art. 46 ust 4a oraz 46 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy Pzp
stanowią ochronę dla wykonawców przed nieuprawnionym zatrzymaniem wadium przez podmiot
zamawiający. To zamawiający podejmuje czynności skutkujące realizacją wadium wnoszonego w
formie gwarancji bankowej, zatem utrata wadium przez wykonawcę jest skutkiem złożenia przez
zamawiającego stosownego oświadczenia woli nakierowanego na realizację zobowiązania banku
wykreowanego w treści dokumentu, jakim jest gwarancja bankowa. W ocenie Izby nawet uznanie, iż
pominięcie w treści SIWZ i w konsekwencji w treści gwarancji bankowej w przesłance opartej na art.
46 ust. 4a ustawy Pzp zwrotu „(...) lub oświadczeń (...)" umniejsza zabezpieczająca rolę
przedmiotowej wadialnej gwarancji bankowej to może mieć to jedynie negatywne konsekwencje dla
Zamawiającego w oparciu o ustawę o finansach publicznych o ustawę o odpowiedzialności za
naruszenia finansów publicznych. Powyższe, w ocenie Izby, nie może powodować negatywnych
konsekwencji dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności tak doniosłych dla ich losu w postępowaniu jak wykluczenie z udziału w tym
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Nie można przecież mówić o wadium w
formie gwarancji bankowej jako o pewnego rodzaju wzorcu, lecz o takim dokumencie wadialnym,
który spełnia wymagania określone przez zamawiającego w treści SIWZ. Wszakże wykonawca
KAJIMA POLAND Spółka z o.o. wniósł wadium w formie oraz treści dopuszczonej i wskazanej przez
Zamawiającego w SIWZ, której treść zgodnie z dyspozycją art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp winna
zawierać wymagania zamawiającego w odniesieniu do wadium. Wobec powyższego za sytuację
polegająca na niewniesieniu wadium, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, należy uznać
taką sytuację, w obliczu której wykonawca nie wniósł w ogóle wadium, lub wniesione przez niego
wadium nie odpowiada wymaganiom doprecyzowanym przez zamawiającego w treści SIWZ. Z taką
sytuacją jednakże nie mamy do czynienie w przedmiotowym stanie faktycznym.
Ponadto uznać należy, iż treść dokumentu wadialnego nie musi dosłownie cytować
ustawowych przesłanek wskazujących, w jakich okolicznościach zamawiający ma prawo zatrzymania
wadium. Wszakże to czy mamy do czynienia z dokumentem skutecznie zabezpieczającym interesy
zamawiającego decyduje cała treść dokumentu gwarancyjnego oraz okoliczności w jakich zostało
złożone zawarte w jego treści przez gwaranta oświadczenia woli. Niewątpliwie każde
oświadczenie woli może podlegać wykładni w oparciu o ustalone w danym systemie prawnym reguły.
W tym zakresie Izba podziela argumentację Przystępującego, z której wynika, iż do wykładni
oświadczenia woli jakim jest gwarancja bankowa zastosowanie mają reguły wykładni uregulowane w
art. 65 ustawy Kodeks cywilny. Okoliczności jego wystawienia oraz złożenia mogą decydować o jego
zakresie i interpretacji jej postanowień. Powyższe może być realizowane przy użyciu wszelkich
dopuszczalnych środków dowodowych.

Wobec powyższego Izba uznała, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.

II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskutek zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy
KAJIMA POLAND Spółka z o.o. z prowadzonego postępowania na skutek złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania Izba uznała, iż nie zasługuje on na uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu.
W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba wskazuje, iż poczynione ustalenia faktyczne są
tożsame jak w zakresie wskazanym w pkt IV niniejszego uzasadnienia, tj. analogiczne jak w zakresie
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu wskazuje, iż z całokształtu oferty złożonej przez
wykonawcę KAJIMA POLAND Spółka z o.o. wynika w sposób jednoznaczny, iż wykonawca ten nie
spełnia warunków udziału w postępowania w zakresie dysponowania osobą na stanowisko
kierownika robót elektrycznych posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń.
Izba wskazuje ponadto, iż aby doszło do wypełnienia hipotezy normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi dojść do poświadczenia nieprawdy lub zatajenia prawdy przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w celu uzyskania zamówienia.
Jednocześnie powyższe działania muszą mieć znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. O powyższym fakcie decydować winny nie pojedyncze oświadczenia lub
informacje, lecz ich całokształt wynikający z treści oferty złożonej w postępowaniu, jak również
wynikający z udzielonych wyjaśnień lub uzupełnionych dokumentów w oparciu o instytucje uregulowane
w art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W przypadku gdyby wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. złożył w zakresie kierownika
robót elektrycznych jedynie oświadczenie, że dedykuje pana Ryszarda L. na powyższe stanowisko ze
wskazaniem, iż posiada on uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie w danej specjalności w nieograniczonym zakresie to takie działanie należałoby uznać
jako poświadczenie nieprawdy. Jednakże załączenie wraz z ofertą kopii decyzji o nadaniu uprawnień
budowlanych zmienia charakter złożonego oświadczenia powodując jedynie, iż wykonawca ten nie
wykazał, iż dysponuje osobą posiadającą wymagane przez Zamawiającego kwalifikacje zawodowe.
Jednakże, jak wynika z okoliczności niniejszej sprawy, wybór oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej nastąpił nie ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji, lecz ze względu
na błędną ocenę przez Zamawiającego, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Powyższe
mogło być skutkiem zignorowania treści decyzji załączonej wraz z ofertą, bądź jej błędnej interpretacji w

odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iż powyższy zarzut nie potwierdził się.
III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
2 i 3 ustawy Pzp wskutek zaniechania wykluczenia wykonawcy KAJIMA POLAND Spółka z o.o. Izba
uznała, iż nie zasługuje on na uwzględnienie.
W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba wskazuje, iż Odwołujący nie sprecyzował w treści
odwołania na czym powyższe naruszenia miałyby polegać. Zasadniczym celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej ofert i udzielenie zamówienia
publicznego poprzez zawarcie z wyłonionym wykonawca umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych m.in. w art. 7
ustawy Pzp, dochodzi wówczas, gdy czynności i zaniechania Zamawiającego w toku postępowania
mają wpływ na powyższe czynności, tj. prowadzą na skutek rażącego naruszenia przepisów ustawy do
wyboru oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania, lub wyboru oferty podlegającej
odrzuceniu. Na skutek braku stwierdzenia przez Izbę naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynika postępowania o udzielenie zamówienia w rozumieniu art.
192 ust. 2 ustawy Pzp należy stwierdzić, iż nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych m.in. w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iż powyższy zarzut nie potwierdził się.

IV. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wskutek zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy KAJIMA
POLAND Spółka z o.o. z prowadzonego postępowania wobec nie wykazania przez tego wykonawcę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu Izba uznała, iż nie zasługuje on na uwzględnienie. Skład
orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w treści SIWZ w Rozdziale V (warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, a także wykaz
oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz wykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania)
określił warunki udziału w postępowaniu. W odniesieniu do osób zdolnych do wykonania zamówienia
żądał wskazania osób posiadających kwalifikacje zawodowe, doświadczenia i uprawnienia w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr
156, poz. 1118 z póżn. zm.) lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie
wcześniejszych regulacji oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych

architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r. Nr 5, poz. 42 z późn. zm.) a
w szczególności: osób posiadających uprawnienia budowlane bez ograniczeń w zakresie kierowania
robotami budowlanymi w specjalnościach: m. in. Instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych - kierownik robót elektrycznych. W odniesieniu do powyższego
warunku Zamawiający żądał przedłożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, w także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami - zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. na powyższe stanowisko wskazał na str. 58
złożonej przez siebie oferty pana Ryszarda L. posiadającego uprawnienia elektryczne nr 196/84/Op.
Jednocześnie na str. 93 oferty załączył dodatkowo potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię
uprawnień budowlanych pana Ryszarda L. wydanych dnia 07.11.1984 r. Nr ewidencyjny 196/84/Op. Z
powyższego dokumenty wynika, iż pan Ryszard L. jest z wykształcenia technikiem elektrykiem oraz
posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika
budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych
upoważniające m.in. do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i
kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów instalacji oraz oceniania i badania stanu
technicznego w zakresie instalacji elektrycznych - o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych. Powyższe uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie zostały wydane na podstawie § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 ust. 2, § 6 ust. 4, § 7 i § 13 ust. 1 pkt 4
lit. d rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w
sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 1975 r. Nr 8, poz. 46 z późn.
zm.).
Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu podzieliła w całej rozciągłości stanowisko
Odwołującego. W szczególności Izba podziela wyrażony przez Odwołującego w piśmie procesowym z
dnia 26.08.2010 r. pogląd, iż ustawodawca z zachowaniem praw nabytych wykluczył rozszerzającą
interpretację, co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane. Za istotną w odniesieniu do powyższego zarzutu Izba uznała treść art.
104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane który wskazuje, iż osoby, które przed dniem
wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia
do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Tym samym dla oceny zakresu uprawnień
istotne znaczenie ma akt prawny, na podstawie którego została wydana decyzja potwierdzająca
uzyskanie uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, przy
jednoczesnym uwzględnieniu stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania powyższej decyzji.
Obowiązujące w dniu 07.11.1984 r. rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony

Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
(Dz. U. z 1975 r. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.) w § 5 ust. 2 stanowi, że osoby ze średnim wykształceniem
technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie
budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych
daną specjalnością techniczno-budowlaną, a osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 - wyłącznie przy
wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem. Choć powyższe rozporządzenia nie
posługuje się pojęciem „uprawnienia bez ograniczeń", wprowadzonym do obrotu prawnego wraz
z wejściem w życie rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30
grudnia 1994 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 1995 r. Nr 8,
poz. 38) nie ulega wątpliwości, iż tego rodzaju pojęcie funkcjonowało w nomenklaturze branżowej.
Tego rodzaju rozróżnienie funkcjonowało już w rozporządzeniu Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z
dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanem i zabudowaniu osiedli (Dz. U. z 1928 r. Nr 23, poz. 202),
które wprowadzało ograniczenia w pełnieniu technicznych funkcji w zakresie budownictwa dla osób
posiadających wykształcenie średnie techniczne. Zatem użycie, zarówno w decyzji potwierdzającej
uzyskanie uprawnień budowlanych, jak również w treści przepisów, które zostały przywołane w
powyższej decyzji zwrotu „o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych" powoduje, iż
niezależnie od użytej w rozporządzeniu Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z
dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie terminologii
mamy do czynienia z uprawnieniami budowlanymi w ograniczonym zakresie.
Ponadto, w ocenie Izby, bez znaczenia dla powyższego rozstrzygnięcia ma fakt, wykazywany
przy pomocy powołanych przez Zamawiającego i Przystępującego środków dowodowych, że
dokumentacja projektowa w zakresie branży elektrycznej zawiera opracowania projektowe o
powszechnie znanych rozwiązaniach. Tym samym, zdaniem Izby, w odniesieniu do zarzutu
podniesionego w treści odwołania oraz argumentacji Przystępującego i Zamawiającego bez
znaczenia jest okoliczność, czy osoba przewidziana na stanowisko kierownika robót elektrycznych ma
odpowiednie uprawnienia budowlane do pełnienia funkcji kierownika robót nad robotami mieszczącymi
się w zakresie przedmiotu zamówienia. Bez znaczenia jest również, podnoszona przez
Przystępującego okoliczność, braku adekwatności tego warunku w rozumieniu art. 22 ust. 4
ustawy Pzp. Warunek powyższy jest bowiem wiążący dla Zamawiającego i wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Jego wyeliminowanie z
postępowania mogło nastąpić jedynie poprzez wniesienie środka ochrony prawnej wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego żaden z wykonawców nie skorzystał z powyższego uprawnienia. Na etapie
oceny ofert znaczenie nadrzędne w tym zakresie mają postanowienia SIWZ, nie zaś ocena uprawnień
z punktu widzenia ich adekwatności w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Należy zatem wskazać, iż pan Ryszard L. posiadający tytuł zawodowy technika elektryka
uzyskał, ze względu na posiadanie wykształcenia średniego technicznego, uprawnienia budowlane

w ograniczonym zakresie, tj. do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie we
wskazanej w treści uprawnień specjalności z ograniczeniem do budowli, budynków i instalacji o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych. Tym samym Izba stwierdziła, iż wykonawca
KAJIMA POLAND Spółka z o.o. w złożonej w postępowaniu ofercie nie wykazał, iż dysponuje osobą na
stanowisko kierownika robót elektrycznych dysponującą wymaganymi przez Zamawiającego
uprawnieniami budowlanymi.
Wobec powyższego Izba, wobec konsekwentnego stanowiska Zamawiającego, iż
wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. spełniał warunki udziału w postępowaniu wskazuje, iż
wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. w złożonej pierwotnie w postępowaniu ofercie nie
wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy. Izba ustaliła, iż Odwołujący, w odniesieniu do treści art. 180 ust. 1 ustawy Pzp,
doprecyzował w treści wniesionego odwołania, iż naruszenie wskazanych w odwołaniu
przepisów, w tym art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, odnosi do czynności zaniechania
wykluczenia wykonawcy KAJIMA POLAND Sp. z o.o. z postępowania. Izba wskazuje, iż
ocena naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo
rozpatrywana w zakresie wskazanej przez Odwołującego czynności zamawiającego lub
wskazanego zaniechania zamawiającego. Uznanie, iż dokonane przez Zamawiającego w
toku postępowania czynności, bądź zaniechania są niezgodne z przepisami ustawy Pzp
skutkuje uwzględnieniem zarzutu, bądź jego oddaleniem. Wobec powyższego Izba
wskazuje, iż na skutek wykazania w toku postępowania odwoławczego przez wykonawcę
KAJIMA POLAND Spółka z o.o., iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz
ustalenia, iż Zamawiający nie wezwał ww. wykonawcy na etapie postępowania do
uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp brak jest podstaw do
stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 29
kwietnia 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 162/10), w uzasadnieniu którego zostało wskazane, że:
„Naruszenie przez zamawiającego procedury postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie w każdym przypadku powoduje automatyczne uwzględnienie odwołania, ale
tylko wtedy, gdy miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Izba wyszła ze
słusznego założenia, że, tak jak to miało miejsce w niniejszym przypadku, brak
oświadczenia jednego z konsorcjantów o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
wymagałoby wystosowania przez zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż
oświadczenie takie mieści się w pojęciu dokumentów wymienionych w art. 25 pzp.
Uwzględnienie zarzutu odwołania o braku wymaganego oświadczenia nie skutkowałoby, jak

to podnosi skarżący, wykluczeniem wykonawcy, ale koniecznością skierowania do niego
wezwania. Dopiero niedostosowanie się do wezwania uprawniałoby do wykluczenia
wykonawcy. Ponieważ dokument ten jednak został już uzupełniony samodzielnie przez
drugiego z konsorcjantów w toku postępowania odwoławczego, zbędne jest obecnie
ponowne wzywanie do złożenia tego oświadczenia. Bez znaczenia pozostaje natomiast fakt,
że przystąpienie wybranego wykonawcy do postępowania odwoławczego nie zostało
uwzględnione, gdyż w każdym przypadku stosowne oświadczenie wpłynęło do
zamawiającego przed jego wezwaniem. Brak byłoby zatem podstaw do wykluczenia tego
wykonawcy z powodu braków dokumentów przy ewentualnym ponownym badaniu ofert, a
zatem należało uznać, że uchybienie wykonawcy nie miało i nie mogło mieć wpływu na
wynik postępowania”.
W ocenie Izby nawet stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp i nakazanie dokonania powtórnego badania i oceny ofert nie spowodowałoby,
zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględnienia odwołania, gdyż stwierdzenie naruszenia
w przedmiotowym stanie faktycznym nie miało wpływu oraz nie może mieć wpływu na wynik
postępowania. Wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. wykazał na etapie
postępowania odwoławczego, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdyż dysponuje
osobą na stanowisko kierownika robót elektrycznych, wobec czego nakazanie jego
wykluczenia z postępowania byłoby czynnością pozbawioną podstaw faktycznych i
prawnych.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Wykładnia literalna art. 192 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, iż nawet w
przypadku stwierdzenia przez Izbę naruszenia któregokolwiek z przepisów ustawy Pzp odwołanie nie
podlega uwzględnieniu, jeżeli nie zostanie wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
powyższym przepisie. Z powyższego wynika, iż nie uwzględnienie odwołania (jego oddalenie)
nastąpić może nawet wówczas, gdy zostanie stwierdzone naruszenie któregokolwiek z przepisów
ustawy Pzp. Wobec ustalenia przez Izbę, iż Zamawiający nie zastosował wobec wykonawcy KAJIMA
POLAND Spółka z o.o. instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku w zakresie dysponowania osobą na stanowisko kierownika
robót elektrycznych Zamawiający byłby obowiązany do wyczerpania w powyższym zakresie
procedury uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zatem nawet w przypadku potwierdzenia się
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołanie nie mogłoby zostać uwzględnione.
Uwzględnienie odwołania przez Izbę i nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy KAJIMA
POLAND Spółka z o.o. z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
byłoby przedwczesne i pozbawione podstaw prawnych, gdyż Zamawiający w odniesieniu do ww.

wykonawcy zaniechał czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Wykluczenie wykonawcy
KAJIMA POLAND Spółka z o.o. stanowiłoby również naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż Odwołujący w treści odwołania nie wskazał w zakresie podniesionych zarzutów na
naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podniósł jedynie z ostrożności procesowej,
iż na wypadek gdyby opisane w odwołaniu zarzuty zaniechania bezpośredniego wykluczenia KAJIMA
POLAND Spółka z o.o. z postępowania nie zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą
wskazuje, iż Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę KAJIMA POLAND Spółka z o.o. do
uzupełnienia brakujących oświadczeń oraz dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj.
wezwać do uzupełnienia oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień przez osoby wskazane
w wykazie osób, oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, wykazu osób
wraz z ewentualnym zobowiązaniem podmiotu trzeciego do udostępnienia osoby oraz dokumentami
wymaganymi od podmiotu trzeciego zgodnie z opisanymi w tym zakresie postanowieniami SIWZ. W
ocenie Izby powyższe nie świadczy o sformułowaniu w tym zakresie zarzutu przez Odwołującego.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Odnoszące się w treści odwołania do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp postulaty należy uznać
raczej jako żądania Odwołującego, nie zaś zarzuty. Izba zaś nie jest związana żądaniami
sformułowanymi w treści odwołania. Jednakże nawet w przypadku uznania, iż Odwołujący podniósł
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i w przypadku uwzględnienia tego
zarzutu, tj. stwierdzenia naruszenia przepisu ustawy Pzp kolejnym etapem jest badanie przez skład
orzekający wpływu stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania. Tym samym brak jest po
stronie Izby uprawnienia do uwzględnienia odwołania w powyższym zakresie i nakazania
Zamawiającemu wezwania wykonawcy KAJIMA POLAND Spółka z o.o. do uzupełnienia
dokumentów w oparciu o instytucję uregulowaną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak zostało wyżej
wskazane Przystępujący wraz z pismem z dnia 26.08.2010 r. przedstawił dowód, iż dysponuje osobą
na stanowisko kierownika robót elektrycznych posiadającą odpowiednie kwalifikacje zawodowe. W
tym zakresie dołączył do powyższego pisma wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 5 do SIWZ, zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w
zakresie dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia oraz decyzję potwierdzającą
nadanie wskazanemu w wykazie panu Arkadiuszowi S. uprawnień budowlanych, jak również
zaświadczenia potwierdzającego przynależność do właściwej izby inżynierów budownictwa i
posiadanie wymaganego prawem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. W ocenie Izby
Przystępujący udowodnił w sposób nie budzący wątpliwości, iż spełnia warunki udziału w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Fakt potwierdzony
powyższymi dokumentami nie był przez Odwołującego kwestionowany w toku rozprawy. Nie sposób
wobec powyższego uznać, iż wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. podlega wykluczeniu z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego Izba uznała,
iż uwzględnienie odwołania nie miało wpływu i nie będzie miało wpływu na wynik przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert, jak również dokonania powtórnie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spowoduje, iż w tak ustalonych okolicznościach
faktycznych dojdzie do powtórnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę KAJIMA POLAND Spółka z o.o. Tym samym Izba wskazuje, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym, nawet w przypadku uznania, iż Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i wobec uznania tego zarzutu nie zostałaby wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Powyższe wskazuje, zdaniem Izby, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2
pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego przedmiotowe
odwołanie podlegało oddaleniu.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Izba w odniesieniu do złożonego w toku rozprawy wniosku Przystępującego dotyczącego
zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego wskazuje, iż zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się koszty uczestnika postępowania odwoławczego,
który przystąpił po stronie zamawiającego jedynie w przypadku, gdy uczestnik ten wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zaś
odwołanie zostało oddalone przez Izbę. Wobec powyższego powyższy wniosek nie został
uwzględniony.
Przewodniczący:
……………………