KIO 2345/13

Sygn. akt: KIO 2345/13

WYROK
z dnia 14 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2013 r. przez
odwołującego - FUJIFILM Europe GmbH Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w
Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego –
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie oceny ofert w
postępowaniu na dostawę wraz z montażem sprzętu potrzebnego do ucyfrowienia aparatu
mammograficznego, w tym podanie pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego tych
czynności,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
Stefana Kardynała Wyszyńskiego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
FUJIFILM Europe GmbH Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Stefana
Kardynała Wyszyńskiego – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
w Lublinie na rzecz odwołującego - FUJIFILM Europe GmbH Sp. z o.o. Oddział w
Polsce z siedzibą w Warszawie, kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy

sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.

……………………..

sygn. akt KIO 2345/13

UZASADNIENIE

Zamawiający, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana Kardynała
Wyszyńskiego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę wraz z montażem sprzętu potrzebnego do ucyfrowienia
aparatu mammograficznego.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP nr 158731-2013 z dnia 09.08.2013 r.

W dniu 27.09.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty FUJIFILM Europe GmbH
Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie.

W dniu 02.10.2013 r. FUJIFILM Europe GmbH Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą
w Warszawie wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem
odrzucenia jej oferty, w tym zaniechania podania uzasadnienia faktycznego
odrzucenia, dającego podstawę do wywiedzenia linii obrony zastosowanej podstawy
odrzucenia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. 91 ust. 1, a to w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
wadliwe przyjęcie, iż zachodzi przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w
odniesieniu do oferty najkorzystniejszej, przez wybór oferty, która nie
przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty, której treści odpowiada
treści SIWZ;
3. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie przesłania w informacji o
odrzuceniu ze wskazaniem uzasadnienia faktycznego;
4. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
• nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty;
• nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
• nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego;
• nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania m.in. wskazano, iż w informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego, zamawiający nie wskazał podstaw faktycznych tej czynności. Ponadto
odwołujący podkreślał i wywodził, że jego oferta została przygotowana i złożona
według wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz
rozpatrywana jako całość jest generalnie zgodna z jej treścią, a wszelkie ewentualne
jej wady i braki podlegają uzupełnieniu albo wyjaśnieniu i poprawieniu – odpowiednio
na podstawie art. 26 ust. 3 lub art. 87 ustawy.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

W zawiadomieniu z dnia 27 września 2013 r. o odrzuceniu oferty odwołującego,
zamawiający wskazał, iż odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
nieodpowiadającą treści SIWZ.

Natomiast w ramach uzasadnienia faktycznego czynności wskazano:
„Wykonawca w załączniku nr 7 - Warunki gwarancji nie podał (nie określił)
wymaganych przez Zamawiającego informacji. Wymagane dane są konieczne do
wpisania do umowy. Załącznik ten nie podlega uzupełnieniu.".

Według treści SIWZ, w załączniku nr 7, w jego 14 pozycjach, należało podać
różnorakie informacje na temat oferowanych warunków gwarancji (m.in. jej okresu,
czasu reakcji serwisu, sposobu przeprowadzania napraw i zapewniania urządzeń
zastępczych … etc.)
Odwołujący wraz ze swoją ofertą przedstawił wypełniony załącznik nr 7.

W piśmie z dnia 8 października br. skierowanym do odwołującego i zatytułowanym
„Uzupełnienie informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy” zamawiający wskazał, iż w
nawiązaniu do informacji o odrzuceniu oferty FUJIFILM Europe GmbH Sp. z o.o.
Oddział w Polsce (pismo z dnia 27 września 2013 r.), a także wobec wniesienia w
dniu 2 października 2013 r. przez tego wykonawcę odwołania – zamawiający
„doprecyzowuje okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty”. Następnie
w tym zakresie zamawiający podał, że zarzucana niezgodność treści oferty z SIWZ
polega na braku podania w poz. 3 załącznika nr 7 informacji na temat oferowanego
czasu reakcji serwisu, co było w treści załącznika nr 7 wymagane.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
zamawiającego zarzucał odwołujący, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ,
ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami
zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, zamawiający niezwłocznie
po wyborze najkorzystniejszej oferty, jednocześnie zawiadamia o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Rozpatrując i oceniając podstawy faktyczne odrzucenia oferty odwołującego wskazane przez
zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 27 września br., Izba stwierdziła, iż zamawiający
żadnych podstaw faktycznych dokonanej przez siebie czynności właściwie nie podał. Wskazał
jedynie ogólnie na brak podania informacji wymaganych w załączniku nr 7 do SIWZ. Nie podał
i nie opisał, z którymi konkretnie materialnymi bądź formalnymi wymaganiami specyfikacji
oferta wykonawcy jest niezgodna oraz na czym ta niezgodność polega – nie wskazał, których
informacji w treści oferty zabrakło lub z jakich powodów informacje podane uznaje za
niewystarczające lub niezgodne z SIWZ. Niestety samo generalne wskazanie, że pewnych
informacji brakuje oraz odesłanie do treści załącznika nr 7 – chociażby ze względu na wielość
wymagań zamawiającego, które z postanowień tego załącznika wynikają – nie jest zrozumiałe
samo przez się i nie pozwala ustalić na czym konkretnie zarzucana niezgodność oferty z
danym fragmentem SIWZ polega i do czego się sprowadza. Pośrednio do wadliwości podjętej
czynności przyznał się sam zamawiający, uzupełniając uzasadnienie odrzucenia oferty
odwołującego – jak wynika z powyższego, podanie tego typu informacji od razu, bezpośrednio
po odrzuceniu oferty, było możliwe i nie nastręczało żadnych trudności.
W związku z powyższym należało potwierdzić zarzut odwołania i orzec naruszenie przez
zamawiającego dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak podania podstawy faktycznej
odrzucenia oferty odwołującego.
Przy czym zaznaczyć należy, iż naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak podania
faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty nie jest naruszeniem li tylko formalnym, ale może
mieć i przeważanie ma poważny wpływ na przebieg, a tym samym wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
Mianowicie podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty i akuratne ich opisanie
warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej względem
takiej czynności. Wykonawcy mogą w odwołaniu sensownie podnieść zarzuty jedynie
względem takich podstaw faktycznych czynności, które zostały im zakomunikowane
przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Nie mogą podnosić zarzutów
względem powodów odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub
które zamawiający podał im np. dopiero w odpowiedzi na odwołanie albo na
rozprawie, a uprzednio nie raczył wyrazić (zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu). Tym samym
jakiekolwiek podstawy odrzucenia oferty, które nie zostały wyrażone bezpośrednio,
zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, w ramach uzasadnienia danej czynności, a
podnoszone przez zamawiającego dopiero w trakcie postępowania odwoławczego,
nie mogą zostać wzięte pod uwagę przy wyrokowaniu przez Izbę. Powołany przepis
art. 92 ust. 1 pkt 2, w zestawieniu z regulacjami dotyczącymi środków ochrony
prawnej przewidzianymi w ustawie, służy m.in. zapobieganiu takim sytuacjom, w
których wykonawcy dowiadują się o stwierdzonych przez zamawiającego wadach w
ich ofertach, dopiero w ramach postępowania odwoławczego, ryzykując poniesienie
jego kosztów.
Z tych względów nie wzięto pod uwagę „Uzupełnienia informacji o odrzuceniu oferty
Wykonawcy” z dnia 8 października 2013 r.. Powyższe dokonane zostało po
wniesieniu przedmiotowego odwołania i w odpowiedzi na nie, a także po terminie na
wniesienie odwołań względem czynności odrzucenia oferty. Ww. „uzupełnienie” nie
stanowiło nowej, powtórzonej oraz znanej ustawie, odrębnej czynności w
postępowaniu, względem której mogło przysługiwać wykonawcy odwołanie.
Stanowiło jedynie podanie uzasadnienia faktycznego dla czynności objętej
przedmiotowym odwołaniem, i jako takie nie różniło się, co do swych skutków, od
podania w odpowiedzi na odwołanie lub na rozprawie przed Izbą, dodatkowych,
niewyrażonych w uzasadnieniu czynności i nieobjętych odwołaniem, podstaw
odrzucenia oferty.
W związku z powyższym dokonanie ww. „uzupełnienia”, na które zamawiający się
powoływał, nie wywarło postulowanego przezeń skutku procesowego. Natomiast
inaczej należałoby odnieść się do sytuacji, w której zamawiający unieważniłby
pierwotną czynność odrzucenia oferty, a następnie ją powtórzył (jako czynność
nową) – tym razem już z podaniem pełnego uzasadnienia faktycznego tej czynności.
W takim przypadku odwołanie (o ile nie zostałoby cofnięte) podlegałoby oddaleniu na
podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, w związku z brakiem „w obrocie” czynności, której
odwołanie dotyczyło. Natomiast wykonawca miałby możliwość oceny zasadności
wniesienia odwołania względem nowej, akuratnie już uzasadnionej, czynności
zamawiającego, w terminie liczonym od dnia podjęcia tej czynności.
Uwzględniając powyższe, w ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego,
Izba nie orzekała o żadnych powodach odrzucenia oferty odwołującego (czyli o jej
ewentualnej niezgodności z SIWZ), które nie zostały podane w uzasadnieniu

czynności odrzucenia, ale były podnoszone przez zamawiającego już po wniesieniu
odwołania. Natomiast w związku z popełnionym naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp,
Izba uwzględniła odwołanie względem tak przeprowadzonej czynności i nakazała
zamawiającemu jej powtórzenie wraz z podaniem akuratnego uzasadnienia
faktycznego decyzji zamawiającego, w celu umożliwienia wykonawcy postawienia
zarzutów co do ewentualnie stwierdzonych i akuratnie wyrażonych przez
zamawiającego faktycznych podstaw odrzucenia oferty. Przy czym zaznaczyć należy, iż
sentencja zapadłego wyroku nie zobowiązuje bynajmniej zamawiającego do uzyskania
dokładnie takiego samego wyniku oceny ofert, jak w przypadku czynności będącej
przedmiotem niniejszego odwołania.
Na marginesie Izba dodaje, iż w przypadku wskazania w uzasadnieniu czynności odrzucenia
oferty, o braku których informacji jest w tym przypadku mowa, zamawiający miałby szansę na
uzyskanie już w treści odwołania wyjaśnień, że dokładnie takie same informacje, jak
wymagane w poz. 3 zał. nr 7, podano mu w ofercie odwołującego w załączniku nr 6 tabela G
poz. 1.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).

................................