KIO 2482/11

Sygn. akt: KIO 2482/11

WYROK
z dnia 29 listopada 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2011 r. przez
Odwołującego – Macieja Wiktora, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
Maciej Wiktor Firma Budowlano-Remontowa WM Wiktor, ul. Mała Góra 48A, 33-300 Nowy
Sącz, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiatowa i Miejsko-Gminna
Biblioteka Publiczna im. W. Bazielicha w Starym Sączu, ul. Stefana Batorego 25b, 33-340
Stary Sącz

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Powiatowa i Miejsko-Gminna
Biblioteka Publiczna im. W. Bazielicha w Starym Sączu, ul. Stefana Batorego 25b, 33-340
Stary Sącz
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Macieja Wiktora prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Maciej Wiktor
Firma Budowlano-Remontowa WM Wiktor, ul. Mała Góra 48A, 33-300 Nowy Sącz,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Powiatowa i Miejsko-Gminna Biblioteka Publiczna im.
W. Bazielicha w Starym Sączu, ul. Stefana Batorego 25b, 33-340 Stary Sącz, na
rzecz Odwołującego – Macieja Wiktora prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą: Maciej Wiktor Firma Budowlano-Remontowa WM Wiktor, ul. Mała Góra
48A, 33-300 Nowy Sącz, kwotę 14.247 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy
dwieście czterdzieści siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2482/11

U z a s a d n i e n i e

I. Powiatowa i Miejsko-Gminna Biblioteka Publiczna im. W. Bazielicha w Starym Sączu,
ul. Stefana Batorego 25b, 33-340 Stary Sącz (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na „Przebudowę i modernizację
istniejącego budynku filii biblioteki w Barcicach".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 13 pażdziernika 2011 r., poz. 332728 – 2011. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759). Przedmiotem zamówienia
są roboty budowlane, a jego wartość oszacowano poniżej tzw. progów unijnych.
W dniu 21 listopada 2011 r. Maciej Wiktor, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: Maciej Wiktor Firma Budowlano-Remontowa WM Wiktor, ul. Mała Góra 48A, 33-300
Nowy Sącz (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość
wykluczenia go z postępowania i zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 24 ust. 4
ustawy poprzez wykluczenie oferty Odwołującego w zakresie w/w postępowania pomimo
wniesienia i zabezpieczenia złożonej oferty jedną z wymaganych form wadium oraz nie
zaistnienia przesłanek obligujących Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego;
2) naruszenie art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w kontekście kryteriów oceny ofert oraz
spełniającej warunki udziału w postępowaniu postawione przez Zamawiającego spośród
wszystkich prawidłowo złożonych i niepodlegającej odrzuceniu ofert;
3) naruszenie art. 46 ust. 4a i 5 w zw. z art. 45 Prawa zamówień publicznych poprzez
bezpodstawne uznanie, że przedłożona przez Odwołującego do oferty Gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr GWB/25/11/1959 z dnia 2 listopada 2011 roku jest
wadliwa z uwagi na brak jednoznacznej identyfikacji zobowiązanego, a tym samym nie
zapewniająca Zamawiającemu zaspokojenia swoich roszczeń w przypadku zaistnienia
w odniesieniu do Wykonawcy sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy - a tym samym
bezpodstawne uznanie, że oferta nie została w prawidłowy sposób zabezpieczona wadium;
4) naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez wybór
oferty innego wykonawcy, podnosząc jednocześnie, iż powyższe działania i zaniechania
Zamawiającego stoją w rażącej sprzeczności z przepisami Prawa zamówień publicznych oraz

naruszają podstawowe zasady w nim wyrażone, a w szczególności zasadę legalizmu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nikt nie przystąpił.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W dniu 16 listopada 2011 r. Zamawiający w piśmie z dnia 15 listopada 2011 r. (znak sprawy:
P1/2011) poinformował Odwołującego o zakończeniu postępowania i wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczeniu go z postępowania. W dniu 16 listopada br. Odwołujący
otrzymał zawiadomienie w formie elektronicznej oraz faksem, natomiast w dniu 17 listopada br.
pisemnie.
Odnośnie podstawy faktycznej wykluczenia Zamawiający podał, że w postępowaniu wymagał
wniesienia wadium na podstawie art. 45 ust. 2 ustawy oraz w formach określonych w art. 45
ust. 6 ustawy, przy czym - odwołując się do treści SIWZ - wskazał, że wymagał, aby treść
gwarancji nie ograniczała bezwarunkowości gwarancji, natomiast wszelkie zapisy w treści
gwarancji ograniczające Zamawiającemu możliwość otrzymania kwoty wadium, spowodują
wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Dalej
Zamawiający uznał, że wpisanie w gwarancji jako Zobowiązanego „Firmy Budowlano-
Remontowej WM Wiktor, ul. Mała Góra 48A, 33-300 Nowy Sącz" sprawia, że przedłożona
gwarancja jest wadliwa w uwagi na „brak możliwości jednoznacznej identyfikacji
zobowiązanego wskazanego w gwarancji, jako Wykonawcy składającego ofertę
w prowadzonym postępowaniu". Zamawiający odwołał się do przepisów kodeksu cywilnego
określających nazwę firmy prowadzonej przez przedsiębiorcę będącego osobą fizyczną.
W konsekwencji uznał, że takie określenie Zobowiązanego w dokumencie Gwarancji nie
zapewnia mu zaspokojenia swoich roszczeń w przypadku zaistnienia w odniesieniu do
Wykonawcy sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy, a tym samym uznał, że
złożona przez Wykonawcę oferta nie została w prawidłowy sposób zabezpieczona wadium.
W ocenie Odwołującego takie stanowisko jest całkowicie pozbawione podstaw
faktycznych i prawnych.
Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem Zamawiającego, iż jego oferta podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych,
bowiem oferta w dniu składania posiadała ważne wadium zabezpieczające interesy
Zamawiającego. Nie zaistniały żadne przesłanki obligujące Zamawiającego do wykluczenia
Odwołującego z postępowania przetargowego.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie, w której w całości
podtrzymał stanowisko, opisane w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, w wyniku której nie stwierdzonoby podstaw do
wykluczenia Odwołującego – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie
zamówienia, jako że jego cena była na pierwszym miejscu w rankingu ofert.

Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 16 listopada 2011 r. Zamawiający w piśmie z dnia 15 listopada 2011 r. (znak sprawy:
P1/2011) poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, jako podstawę faktyczną swojej decyzji wskazując,
iż wpisanie w gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium jako Zobowiązanego „Firmy
Budowlano-Remontowej WM Wiktor, ul. Mała Góra 48A, 33-300 Nowy Sącz" sprawia, że
przedłożona gwarancja jest wadliwa w uwagi na „brak możliwości jednoznacznej identyfikacji
zobowiązanego wskazanego w gwarancji, jako Wykonawcy składającego ofertę
w prowadzonym postępowaniu". Zamawiający odwołał się do przepisów kodeksu cywilnego
określających nazwę firmy prowadzonej przez przedsiębiorcę będącego osobą fizyczną.
W konsekwencji uznał, że takie określenie Zobowiązanego w dokumencie Gwarancji nie
zapewnia mu zaspokojenia swoich roszczeń w przypadku zaistnienia w odniesieniu do
Wykonawcy sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy, a tym samym uznał, że
złożona przez Wykonawcę oferta nie została w prawidłowy sposób zabezpieczona wadium.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak
przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba stwierdziła, że doszło do nieprawidłowego
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Rzeczywiście, w treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium jako nazwę
zobowiązanego podano, co następuje: ,,Firma Budowlano-Remontowa WM Wiktor, ul. Mała

Góra 48A, 33-300 Nowy Sącz", tymczasem, prawidłowa nazwa to ,,Maciej Wiktor, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Maciej Wiktor Firma Budowlano-Remontowa WM Wiktor”.
Strony zgadzały się, że zgodnie z art. 434 Kodeksu cywilnego, firmą osoby fizycznej jest jej
imię i nazwisko. Nie wyklucza to włączenia do firmy pseudonimu lub określeń wskazujących
na przedmiot działalności przedsiębiorcy, miejsce jej prowadzenia oraz innych określeń
dowolnie obranych.

W obrocie nie istnieje podmiot o nazwie „Firma Budowlano-Remontowa WM Wiktor”,
choć nie można wykluczyć, że Pan Maciej Wiktor, osoba prowadząca działalność
gospodarczą, posługuje się taką nazwą – nieprawidłową. Zamawiający nie wykazał, że istnieje
jakikolwiek inny podmiot prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Firma Budowlano-
Remontowa WM Wiktor”, z miejscem prowadzenia działalności gospodarczej w miejscu
zamieszania Pana Macieja Wiktora. Wobec powyższego, trudno mówić o braku możliwości
identyfikacji podmiotu, który złożył gwarancję ubezpieczeniową (gwarancję należało złożyć
w osobnej kopercie). W ocenie Izby nie może być wątpliwości, że zobowiązany w treści
gwarancji ubezpieczeniowej został oznaczony błędnie – a raczej: nieprawidłowo – bez
wskazania imienia i nazwiska osoby fizycznej prowadzącej działalności gospodarczą, jednak
wobec towarzyszących okoliczności (wskazanie w gwarancji niemal pełnej nazwy firmy,
z pominięciem imienia i nazwiska, to samo miejsce prowadzenia działalności/miejsce
zamieszkania), nie można nie mieć pewności co do tożsamości podmiotu określonego jako
,,zobowiązany” w treści gwarancji ubezpieczeniowej, a wykonawcą, który złożył ofertę –
Panem Maciejem Wiktorem, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Maciej Wiktor
Firma Budowlano-Remontowa WM Wiktor.
Taki sam pogląd Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w analogicznym stanie
faktycznym w sprawie sygn. akt KIO 810/11, gdzie również w gwarancji podając nazwę
zobowiązanego nie przywołano imienia i nazwiska osoby fizycznej prowadzącej działalność
gospodarczą - ,,określono jednak część jego nazwy oraz podano adres jego siedziby, a także
powołano się na umowę Konsorcjum z dnia 17.01.2011 r., w której wykonawca był stroną”
(ten ostatni element odróżniał sprawę KIO 810/11 od przedmiotowego stanu faktycznego, ale
jednak nie na tyle, aby zadecydować o innym rozstrzygnięciu). Izba w niniejszym składzie
podziela pogląd wyrażony w uzasadnianiu sygn. akt KIO 810/11, gdzie stwierdzono, że
przywołane wyżej elementy pozwalają ,,zidentyfikować podmiot w gwarancji wskazany i nie
prowadzi do żadnych wątpliwości, co do okoliczności, których gwarancja dotyczy. Biorąc pod
uwagę restrykcyjne regulacje prawne dotyczące prowadzenia działalności ubezpieczeniowej
czy zasady współżycia społecznego i zwyczaje handlowe panujące w danej dziedzinie
stosunków gospodarczych, w sposób nie budzący wątpliwości można przyjąć, iż PZU S.A.
wystawiając przedmiotową gwarancję, w dobrej wierze, której domniemanie należy przyjąć,

zobowiązała się do wypłaty kwoty gwarantowanej na pisemne żądanie określonego
beneficjenta gwarancji, w przypadku wystąpienia wskazanych w niej okoliczności niezależnie
od własnego błędu w oznaczeniu firmy pod którą osoba fizyczna prowadzi działalność
gospodarczą. Tym samym tego typu błąd w gwarancji nie prowadzi w tym przypadku do
niemożliwości uzyskania kwoty gwarantowanej przez zamawiającego w sytuacjach w ustawie
określonych i nie uzasadnia stwierdzenia braku przedłożenia ważnego wadium przez
Konsorcjum Jasło, a tym samym brak podstaw do zastosowania dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt
2 Prawa zamówień publicznych w tym przypadku.” Powyższy wywód ma w ocenie Izby pełne
zastosowanie do stanu faktycznego w niniejszej sprawie.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, doszło do naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ponieważ Zamawiając nieprawidłowo wykluczył
Odwołującego z postępowania, dlatego orzeczono jak w sentencji.

Uwzględniono uzasadnione koszty Odwołującego – wynagrodzenie pełnomocnika do
wysokości 3 600 zło na podstawie rachunku złożonego do akt i koszt przejazdu
samochodem osobowym wg wyliczenia na kwotę 647 zł.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:
………………………………