KIO 2786/11

Sygn. akt: KIO 2786/11
WYROK
z dnia 12 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2011 r. przez
wykonawcę ISS Facility Services sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Jana Mazurkiewicza w
Pruszkowie

przy udziale wykonawcy Vendi Servis sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża ISS Facility Services sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę ISS Facility Services
sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ISS Facility Services sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Mazowieckiego
Specjalistycznego Centrum Zdrowia im. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie kwotę
3.567 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy pięciuset sześćdziesięciu siedmiu złotych)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 2786/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Jana
Mazurkiewicza w Pruszkowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest
świadczenie usług całodziennego żywienia pacjentów Mazowieckiego Specjalistycznego
Centrum Zdrowia im. prof Jana Mazurkiewicza.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
15 listopada 2011 r. nr 2011/S 219-356520.
Pismem z dnia 19 grudnia 2011 r., zamawiający zawiadomił wykonawcę ISS Facility
Services sp. z o.o. w Warszawie zwanego dalej „odwołującym” o wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Vendi Servis sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności podjętej przez zamawiającego w postępowaniu polegającej na wykluczeniu
odwołującego z postępowania,
2) czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu z pominięciem oferty odwołującego
oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego
odwołujący wniósł w dniu 28 grudnia 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił wskazanym czynnościom i zaniechaniom zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe i niezgodne ze stanem
faktycznym zastosowanie, w szczególności przez bezzasadne wykluczenie
odwołującego z postępowania, pomimo iż odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) oraz ogłoszeniu o zamówieniu;
2) art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z postanowieniami Rozdziału IV pkt 4 lit. a)
SIWZ oraz Rozdziału V pkt 13 SIWZ poprzez błędną wykładnię, a w konsekwencji
bezzasadne uznanie, że polisa OC odwołującego nie potwierdza spełniania przez
odwołującego określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne określenie przez zamawiającego
zakresu i przyczyn wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu polisy OC,

4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez przystępującego, która
wobec bezprawnego wykluczenia odwołującego z postępowania nie może być uznana
za ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
5) art. 7 w związku z art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad zapewniających zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, w szczególności poprzez zróżnicowane
traktowanie przez zamawiającego odwołującego i innych wykonawców w zakresie
przeprowadzonej oceny polisy OC;
6) art. 96 ust. 1 w związku z art. 96 ust. 5 ustawy Pzp poprzez brak sporządzenia przez
zamawiającego pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
określony w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października
2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U.
Nr 223poz. 1458).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iż nie zgadza się z czynnością
wykluczenia go z postępowania oraz jej uzasadnieniem dokonanym przez zamawiającego.
Wywodził, iż wykluczenie jest bezzasadne i stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp biorąc pod uwagę zarówno postanowienia
SIWZ (Rozdział IV pkt 4, lit. a oraz Rozdział V pkt 13), jak i treść i zakres certyfikatu Nr 7
wystawionego do polisy 0361003610 złożonego przez odwołującego w ofercie oraz treść i
zakres polisy OC o numerze 0361003610 (stanowiącej podstawę dla wystawienia przez
ubezpieczyciela certyfikatu Nr 7) złożonej przez odwołującego przy piśmie z dnia 8 grudnia
2011 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia polisy OC, zawarte w piśmie z dnia 7 grudnia 2011 r., znak D/ZP/374/558/2011.
Odwołujący wywodził, że polisa OC o numerze 0361003610 uzupełniona przez
odwołującego na wezwanie zamawiającego jest w pełni zgodna z oczekiwaniami
zamawiającego określonymi w SIWZ i wielokrotnie przewyższa kwotowo warunek określony
przez zamawiającego. Odwołujący argumentował ponadto, że z treści polisy OC o numerze
0361003610 wynika, iż posiada on ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
wysokości 12 207 870,00 zł na jedno zdarzenie oraz 24 415 740,00 zł w rocznym agregacie
(roczny agregat tj. łączna wartość wszystkich zdarzeń ubezpieczeniowych w okresie roku).
Zatem wysokość sumy gwarancyjnej określonej w posiadanej przez odwołującego polisie
odpowiedzialności cywilnej znacznie przekracza wymagane przez zamawiającego minimum
na jedno i wszystkie zdarzenia, co odwołujący wyjaśnił zamawiającemu w piśmie z dnia 8
grudnia 2011 r. Dodatkowo wywodził, że do oferty załączył certyfikat Nr 7 wystawiony do
polisy 0361003610 oraz pismo brokera ubezpieczeniowego potwierdzające, że jego polisa
została opłacona, a certyfikat jest formą zastępczą dokumentu polisy. Jest przedkładany, aby

wykazać warunek udziału w postępowaniu bez konieczności informowania innych
wykonawców o faktycznej wysokości sumy ubezpieczenia wynikającej z polisy OC.
W ocenie odwołującego wątpliwa zatem była konieczność wzywania go do złożenia
polisy OC, skoro z treści certyfikatu nr 7 do polisy wynikała kwota ubezpieczenia OC
odwołującego nie mniejsza niż 3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia. W istocie
zamawiający lakonicznie stwierdził, że wzywa do uzupełnienia dokumentu wymaganego
postanowieniami rozdziału V pkt 13 SIWZ, tj. „opłaconej polisy, a w przypadku jej braku
innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia".
Odnosząc się do treści wezwania podnosił, że zamawiający nie sprecyzował dlaczego i w
jakim zakresie certyfikat nr 7 wystawiony do polisy 0361003610 oraz pismo brokera
ubezpieczeniowego potwierdzające, że polisa odwołującego została opłacona nie odpowiada
wymaganiom określonym w SIWZ. Nie wskazał, że chodzi o podlimit. Brak precyzji
zamawiającego w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów nie może obarczać
odwołującego, w szczególności nie powinno być uzasadnieniem dla wykluczenia
odwołującego z postępowania. W omawianym zakresie przywołał wyrok KIO z dnia 16
stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1530/08.
Odwołujący wywodził również, że opłacona polisa, a w przypadku jej braku inny
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, służy wykazaniu
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej
wykonawcy. Polisa OC składana w ofercie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie powinna być utożsamiana przez zamawiającego z ubezpieczeniem
przedmiotu zamówienia, czyli ubezpieczeniem konkretnego kontraktu. Przywoływał wyroki
Izby: z dnia 30.11.2010 r. sygn. akt KIO 2512/10; z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO
753/11, KIO 758/11; z dnia 11 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2801/10; z dnia 21 maja 2010 r.
sygn. akt: KIO/UZP 814/10; z dnia 15.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1395/10; z dnia 6 kwietnia
2011 r., sygn. akt KIO 605/11; z dnia 9 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP
223/09.
W ocenie odwołującego zamawiający bezzasadnie badał podlimity w złożonej przez
niego polisie OC. Zamawiający zażądał jedynie, aby polisa opiewała na kwotę nie mniejszą
niż 3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia. Polisa OC odwołującego opiewa na
kwotę 12 207 870,00 zł na jedno zdarzenie oraz 24 415 740,00 zł w rocznym agregacie
(wszystkie zdarzenia w roku). Mając na względzie, że polisa OC nie powinna być przez
zamawiającego traktowana jako ubezpieczenie przedmiotu zamówienia (polisa kontraktowa)
zupełnie nie do zaakceptowania jest uzasadnienie wykluczenia odwołującego, odwołujące

się do zdarzeń ubezpieczeniowych, gdzie zamawiający wykazuje, że „(...) w przypadku
wystąpienia zarażania chorobami zakaźnymi limit odpowiedzialności ograniczony jest do
kwoty 1 000 000,00 zł na zdarzenie, a wiec na kwotę niższą niż wymagano w SIWZ (...)".
Podnosił, że kwestia podlimitów w polisie OC także była już przedmiotem zainteresowania
Krajowej Izby Odwoławczej i że w świetle orzecznictwa bez znaczenia dla oceny dokumentu
polisy OC są klauzule o zastosowanych wariantach ubezpieczenia, podlimitach i sublimitach.
Przywołał wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1205/11. Wskazywał, że
zamawiający zawarł odrębne postanowienia dotyczące polisy OC kontraktowej w Załączniku
nr 5 do SIWZ - Projekt umowy. Zamawiający nie wskazał w projekcie umowy konkretnej
wysokości sumy gwarancyjnej, czekając zapewne na całkowitą wartość umowy będącą
pochodną ceny oferty najkorzystniejszej. Nie określił tez limitów na jedno lub więcej zdarzeń.
Ponadto zamawiający zawarł warunek automatycznego odnowienia sumy gwarancyjnej (w
razie jakiejkolwiek wypłaty dokonanej przez ubezpieczyciela wystawiającego dokument
ubezpieczenia). Przywołał postanowienie § 7 pkt. 1 projektu umowy i wskazywał, że
postanowienia dotyczące polisy OC kontraktowej są inne niż dotyczące polisy OC służącej
ocenie spełniania warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawców.
W ocenie odwołującego zamawiający wykluczając go z powodu podlimitu
określonego w polisie OC dopuścił się naruszenia przepisu art. 7 w związku z art. 26 ust. 3
oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem
zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, w
szczególności poprzez zróżnicowane traktowanie odwołującego i wykonawcy Dussmann Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie przeprowadzonej przez zamawiającego oceny
polis OC tych wykonawców. Polisa OC wykonawcy Dussmann Sp. z o.o. o numerze
00.431.826 wystawiona przez AXA Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. z siedzibą
w Warszawie, z sumą gwarancyjną w wysokości 3 954 500,00 PLN na jeden i wszystkie
wypadki ubezpieczeniowe w odniesieniu do odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej
działalności i posiadanego mienia z włączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonane
usługi, zawiera sublimit dotyczący rzeczy pod kontrolą w wysokości 790 900,00 PLN na
jeden wypadek ubezpieczeniowy i 1 581 800,00 PLN na wszystkie wypadki ubezpieczeniowe
oraz klauzulę „Odpowiedzialność pracodawcy" w wysokości 500 000,00 PLN na jeden i
wszystkie wypadki ubezpieczeniowe, (strona 51 oferty P. Dussmann Sp. z o.o.).
Zamawiający pomimo tych ograniczeń w polisie OC, analogicznych do kwestionowanych
postanowień polisy OC odwołującego, które legły u podstaw wykluczenia odwołującego z
postępowania, nie wezwał wykonawcy Dussmann Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień ani do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Co istotne - nie wykluczył tego
wykonawcy z postępowania. Wykluczenie odwołującego jest przejawem naruszenia przez
zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący podnosił, iż dokonał analizy porównawczej polisy OC wykonawcy Vendi
Servis, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza oraz polisy OC odwołującego.
Polisa OC wykonawcy Vendi Servis opiewa na kwotę 3 300 000,00 zł na jedno i wszystkie
zdarzenia. Składka za tą polisę OC wynosi rocznie 2 100,00 zł. Polisa OC odwołującego
opiewa na kwotę 12 207 870,00 zł na jedno zdarzenie oraz 24 415 740,00 zł w rocznym
agregacie (wszystkie zdarzenia w roku). Składka za polisę OC odwołującego wynosi rocznie
13 923,00 zł. Jest więc polisą, która w sposób pełniejszy potwierdza spełnianie warunków
udziału dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej określone przez zamawiającego w
SIWZ. Również gdyby ta polisa OC była polisą kontraktową dawałaby zamawiającemu
znacznie szerszą ochronę ubezpieczeniową.
Podnosił dodatkowo, że klauzula w polisie OC dotycząca podlimitu w wysokości 1
000 000,00 zł w brzmieniu „Z zastrzeżeniem pozostałych warunków umowy ubezpieczenia
polisa pokrywa również zarażenie chorobami zakaźnymi, pod warunkiem, że Ubezpieczony
jest prawnie odpowiedzialny za takie zakażenie" jest w istocie rozszerzeniem
odpowiedzialności ubezpieczyciela i zakresu ochrony ubezpieczeniowej w stosunku do
standardowego ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności. Podlimit na kwotę 1
mln złotych na zarażenia chorobami zakaźnymi jest dodatkowym rozszerzeniem zakresu
ochrony, który jest standardowo wyłączany z ogólnych warunków ubezpieczenia przez
większość ubezpieczycieli na rynku.

W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienia czynności oceny ofert,
3) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego,
4) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
złożonej przez odwołującego,
5) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty złożonej przez
odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 22 listopada 2011 r.
ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego z 7 grudnia 2011 r. skierowane do
odwołującego, pismo odwołującego z dnia 8 grudnia 2011 r., zawiadomienie
zamawiającego z 19 grudnia 2011 r. o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia postępowania, wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy którego oferta na podstawie kryteriów oceny ofert może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza i w konsekwencji wybór innej, mniej korzystniejszej oferty prowadzi do
powstania szkody po stronie odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z
przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało
się uzyskanie zamówienia. Ponieważ oferta odwołującego może okazać się ofertą
korzystniejszą od oferty wybranej, ustalenie iż zamawiający niezasadnie wykluczył
odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do uchylenia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w Rozdziale IV,
zatytułowanym Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków opisał warunek udziału w postępowaniu wskazując w pkt 4 lit. a,
że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że są
ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie
zdarzenia.
W celu potwierdzenia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy w
świetle postanowienia Rozdziału V pkt 13 SIWZ zobowiązani byli złożyć wraz ofertą
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie
zdarzenia.
Odwołujący złożył wraz z ofertą certyfikat Nr 7 wystawiony do polisy 0361003610 przez
Chartis Europe S.S. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie. W certyfikacie tym jako
przedmiot umowy ubezpieczenia wskazano: Odpowiedzialność cywilną ubezpieczającego za
szkody wyrządzone na osobie lub na mieniu z tytułu prowadzonej działalności lub
posiadanego mienia, odpowiedzialność cywilną najemcy, odpowiedzialność cywilną za
produkt ubezpieczającego, odpowiedzialność cywilną za dzieło ukończone przez
ubezpieczającego, odpowiedzialność kontraktową i deliktową z tytułu prowadzonej
działalności, odpowiedzialność z tytułu zatruć pokarmowych, zaś jako limit odpowiedzialności
wskazano 3.000.000 zł na zdarzenie i w rocznym agregacie. W certyfikacie tym wskazano
również, iż z zastrzeżeniem pozostałych warunków umowy ubezpieczenia polisa pokrywa
również zarażenie chorobami zakaźnymi, pod warunkiem, że Ubezpieczony jest prawnie
odpowiedzialny za takie zakażenie. W tym zakresie wskazano sublimit w wysokości 1.000.000
zł na zdarzenie. Do oferty załączono również oświadczenia brokera ubezpieczeniowego,
zgodnie z którym odwołujący posiada opłaconą polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej o nr 0361003610.
Pismem z dnia 7 grudnia 2011 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentu wymaganego
postanowieniami rozdziału V pkt 13 SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 8 grudnia 2011 r.
odwołujący wyjaśnił, iż certyfikat i pismo brokera załączone do oferty świadczą o tym, iż
polisa została opłacona, a certyfikat jest formą zastępczą dokumentu polisy. Do pisma
załączył polisę o nr 0361003610 wystawiona przez Chartis Europe S.A. Oddział w Polsce. W
polisie tej jako przedmiot umowy ubezpieczenia wskazano: Odpowiedzialność cywilną
ubezpieczającego za szkody wyrządzone na osobie lub na mieniu z tytułu prowadzonej
działalności lub posiadanego mienia, odpowiedzialność cywilną najemcy, odpowiedzialność
cywilną za produkt ubezpieczającego, odpowiedzialność cywilną za dzieło ukończone przez
ubezpieczającego. W polisie wskazano również, iż z zastrzeżeniem pozostałych warunków
umowy ubezpieczenia polisa pokrywa również zarażenie chorobami zakaźnymi, pod
warunkiem, że Ubezpieczony jest prawnie odpowiedzialny za takie zakażenie. W tym zakresie
wskazano sublimit w wysokości 1.000.000 zł na zdarzenie. Do polisy dołączono także
rachunek z 5.1.2011 r., zgodnie z którym w terminie 14 dni od daty jego wystawienia
należność z tytułu składki miała być uiszczona.
Ustalono także, że w dniu 20 grudnia 2011 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z
wnioskiem o przesłanie protokołu postępowania. Zamawiający w tym samym dniu przekazał
wykonawcy z pośrednictwem poczty elektronicznej kopię protokołu. Protokół prowadzony

przez zamawiającego był niezgodny ze wzorem protokołu stanowiącym załącznik do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223poz. 1458).

Oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że
decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu była
prawidłowa.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
obowiązani byli wykazać posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie
mniejszą niż 3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia. Z powyższego postanowienia
SIWZ wynikało, iż zamawiający wymagał przedstawienia dokumentu potwierdzającego
ubezpieczenie wykonawcy na konkretną sumę gwarancyjną, zaś suma ta dotyczyć miała
zarówno jednego jak i wszystkich zdarzeń. Zamawiający w ten sposób sprecyzował, że
suma gwarancyjna miała odnosić się do każdego i wszystkich zdarzeń, a zatem nie
pozostawił pola do odmiennej interpretacji kwestionowanego postanowienia.
Izba nie neguje i podziela przedstawiane w dotychczasowym orzecznictwie stanowisko,
że polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej składana przez wykonawcę w
postępowaniu służy wykazaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej wykonawcy i nie powinna być utożsamiana przez zamawiającego
z ubezpieczeniem konkretnego kontraktu. Podziela również pogląd, że generalnie
zamawiający badając składane przez wykonawców polisy nie jest uprawniony do oceniania
stosowanych przez ubezpieczycieli klauzul dotyczących wariantów ubezpieczenia, franszyz
czy sublimitów. Jednakże ten ostatnio pogląd w ocenie Izby ulega modyfikacji w sytuacji, w
której zamawiający w sposób wyraźny zastrzega, że suma gwarancyjna ma dotyczyć
każdego i wszystkich zdarzeń. Przy tak określonym warunku udziału w postępowaniu
zamawiający jest uprawniony do badania wyłączeń i podlimitów dotyczących zdarzeń
kluczowych z punktu widzenia prowadzonej przez wykonawcę działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Dotychczas analizowane przez Izbę stany faktyczne nie odnosiły
się do sytuacji w której wymóg posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na
wymaganą sumę gwarancyjną dotyczył nie tylko prowadzonej przez wykonawcę działalności
związanej z przedmiotem zamówienia, ale i wszystkich zdarzeń wynikających z takiej
działalności, jak to miało miejsce w analizowanym postępowaniu. Dlatego też Izba uznała
przywołane przez odwołującego w odwołaniu orzeczenia Izby za nieadekwatne do stanu
faktycznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego.
Jeśli chodzi o sumę gwarancyjną, to zgodnie z art. 824 § 1 KC, jeżeli nie umówiono się
inaczej suma ubezpieczenia ustalona w umowie stanowi górną granicę odpowiedzialności

ubezpieczyciela. Zamawiający wyraźnie sprecyzował, że minimalna górna granica
odpowiedzialności na poziomie 3.000.000 zł miała dotyczyć każdego i wszystkich zdarzeń.
Nie było kwestionowane, że odwołujący posiadał umowę ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną w wysokości 12.207.870,00 zł na jedno
zdarzenie oraz 24.415.740,00 zł w rocznym agregacie. Jednakże zauważyć należało, iż ww.
sumy gwarancyjne nie obejmowały wszystkich zdarzeń mogących rodzić odpowiedzialność
ubezpieczającego a związanych z przedmiotem zamówienia. Z treści polisy złożonej przez
odwołującego wynikało bowiem ustanowienie podlimitu w wysokości 1.000.000 zł na jedno
zdarzenie w przypadku ryzyka zarażenia chorobami zakaźnymi. W tym miejscu podkreślenia
wymagało, że ustanowiony w analizowanej polisie podlimit rozumiany był jako górna granica
odpowiedzialności ubezpieczyciela z tytułu konkretnego, wyodrębnionego zdarzenia.
Powyższe oznaczało, że górna granica odpowiedzialności ubezpieczyciela z tytułu zdarzeń,
których dotyczył podlimit modyfikowała ogólną sumę gwarancyjną w kwocie 12.207.870 zł na
jedno zdarzenie i była zarazem niższa od wymaganej przez zamawiającego kwoty 3.000.000
zł na jedno zdarzenie. Z tego powodu należało zbadać, czy zdarzenia których dotyczył
sublimit mieściły się w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności i czy miały
istotny związek z przedmiotem zamówienia. Z opisanego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu wynikało bowiem, iż wymóg ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej na wymaganą sumę gwarancyjną dotyczyć miał po pierwsze prowadzonej przez
wykonawcę działalności, a po drugie - związanej z przedmiotem zamówienia. Izba
stwierdziła, że w dziale 3 rubryce 1 odpisu z KRS odwołującego ujawniono, iż przedmiotem
działalności odwołującego jest m.in. przygotowywanie i dostarczanie żywności dla odbiorców
zewnętrznych (Katering) – symbol PKD 56.21. A zatem zakresem prowadzonej przez
odwołującego działalności objęte było świadczenie usług żywieniowych. Prowadzona przez
odwołującego działalność w zakresie przygotowywania żywności niewątpliwie łączyła się z
możliwością zarażenia chorobami zakaźnymi, a których to zdarzeń dotyczył podlimit.
Wystąpienie choroby zakaźnej może być bowiem wynikiem konsumowania zakażonej
żywności przygotowanej przez wykonawcę. Ponadto ryzyko zarażenia chorobami zakaźnymi
poprzez przygotowaną przez wykonawcę żywność niewątpliwie miało również związek z
przedmiotem zamówienia. Dostrzeżenia wymagało, iż przedmiot zamówienia obejmował
świadczenie usługi w zakresie żywienia pacjentów zamawiającego. Usługi te miały polegać
na przygotowywaniu i dostarczaniu posiłków do siedziby zamawiającego. W świetle zaś
postanowienia §6 ust. 3 wzoru umowy, wykonawca zobowiązany był oświadczyć, że ponosi
odpowiedzialność cywilną w przypadku zawinionych przez niego zatruć bądź innych
powikłań bezpośrednio wynikających ze spożycia posiłków złej jakości. Związek
prowadzonej działalności w zakresie przygotowywania żywności i możliwości zarażenia
chorobami zakaźnymi w ramach tej działalności z przedmiotem zamówienia był więc

oczywisty. Przy czym związek ten w ocenie Izby nie miał charakteru ubocznego, lecz biorąc
pod uwagę przedmiot zamówienia – charakter bezpośredni i kluczowy. Dlatego warunku
udziału w postępowaniu który nakładał obowiązek posiadania ubezpieczenia na sumę
gwarancyjną 3.000.000 na wszystkie i każde zdarzenie zamawiający zobligowany był do
badania związku zdarzeń objętych sublimitem z przedmiotem zamówienia, co uczynił. Ocena
zamawiającego była prawidłowa, albowiem odpowiedzialność ubezpieczyciela z tytułu ryzyka
zarażenia chorobami zakaźnymi w przypadku prowadzonej działalności w zakresie
przygotowywania żywności miała ścisły, bezpośredni i kluczowy związek z przedmiotem
zamówienia. Ochrona ubezpieczeniowa z tytułu ww. zdarzenia została ograniczona do kwoty
1.000.000 zł na jedno zdarzenie, co świadczyło o niespełnieniu przez odwołującego
opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Z omawianych względów
Izba uznała za niezasadny podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Izba nie stwierdziła również naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu musi być poprzedzona procedurą, o której mowa w
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania się przesłanek opisanych w tym
przepisie, zaś dopiero w razie nieuzupełnienia tych dokumentów zamawiający jest
zobligowany do wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp. Dostrzeżenia wymaga, że z obowiązku wezwania zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wywodzi się
konieczność dochowania precyzji i jednoznaczności w stosownym wezwaniu. Procedura
przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zezwala bowiem na jednokrotne wzywanie
wykonawcy do uzupełniania tego samego dokumentu, zaś skutek nieuzupełnienia
dokumentów w postaci wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu jest daleko idący.
Konieczność precyzyjnego i jednoznacznego żądania obciąża zamawiającego, zaś brak
precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla
wykonawcy (tak m.in. wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1530/08,
wyrok KIO z dnia 3 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 31/10). Podnieść należy, że
szczegółowość wezwania uzależniona jest od okoliczności danego stanu faktycznego.
Przykładowo, w sytuacji gdy wykonawca wraz z ofertą nie składa żadnych wymaganych
dokumentów, wystarczającym może okazać się żądanie ich złożenia w określonym terminie.
Jednakże w sytuacji gdy wykonawca wraz z ofertą składa dokumenty w celu spełnienia
wymogów określonych w SIWZ, zwłaszcza w sytuacji gdy warunek udziału w postępowaniu
jest rozbudowany i składa się na niego wiele przesłanek, takie postępowanie zamawiającego
może naruszać przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, w takim przypadku

zamawiający winien wskazać które elementy warunku udziału w postępowaniu nie zostały
wykazane i jakie są powody takiej oceny zamawiającego. W przeciwnym wypadku wezwanie
do złożenia dokumentów może mieć charakter iluzoryczny.
Z treści wezwania z dnia 7 grudnia 2011 r., choć lakonicznego, jak również wyjaśnień
złożonych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy wynikało
jednak, iż zamawiający kwestionował certyfikat złożony przez odwołującego wraz z ofertą w
całości, a nie jeden z fragmentów tego dokumentu. Z tego powodu wezwanie
zamawiającego skierowane do odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odnoszące
się do konieczności ponownego złożenia całego dokumentu, o którym mowa w rozdziale V
pkt 13 SIWZ było wystarczające, z czym zgodził się odwołujący nie kwestionując uprzednio
czynności wezwania w drodze przysługującego mu środka prawnego w postaci odwołania.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że decyzja zamawiającego o
wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp była prawidłowa. W
konsekwencji zamawiający wybierając ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą nie
naruszył przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba nie znalazła również podstaw do stwierdzenia, aby zamawiający dokonując analizy
polis OC złożonych przez wykonawców naruszył zasadę równego traktowania wykonawców.
Rzeczywiście w polisie OC złożonej wraz z ofertą przez wykonawcę Dussmann sp. z o.o. w
Warszawie ustanowiono sublimit dotyczący rzeczy pod kontrolą w wysokości 790.900,00 zł na
jeden wypadek ubezpieczeniowy i 1.581.800,00 zł na wszystkie wypadki ubezpieczeniowe oraz
sublimit dotyczący klauzuli „odpowiedzialność pracodawcy" w wysokości 500.000,00 zł na jeden
i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe. Jednakże w ocenie Izby związek odpowiedzialności
wykonawcy jako pracodawcy jak również odpowiedzialności za rzeczy pod kontrolą z
przedmiotem zamówienia był wątpliwy, biorąc pod uwagę, że przedmiot zamówienia
obejmował przygotowywanie i dostarczanie gotowych posiłków a także ich rozprowadzenie
na terenie obiektów zamawiającego. Natomiast twierdzenie odwołującego, iż z polisy OC
wykonawcy Dussmann sp. z o.o. w Warszawie nie wynikała odpowiedzialność ubezpieczyciela
z tytułu ryzyka zarażenia chorobami zakaźnymi pozostało gołosłowne, gdyż nie zostało poparte
dowodem. Z polisy OC złożonej przez tego wykonawcę wynikało, iż zakresem ochrony objęto
odpowiedzialność cywilną z tytułu prowadzonej działalności, w tym usług kateringowych, na
sumę gwarancyjną 3.954.500 PLN na jedno i wszystkie zdarzenia. Odwołujący nie wykazał
natomiast, że ryzyko zarażenia chorobami zakaźnymi zostało wyłączone z ochrony
ubezpieczeniowej przykładowo składając ogólne warunki ubezpieczenia. Wobec braku dowodu
przeciwnego Izba uznała zatem, że przedmiotem ochrony ubezpieczeniowej było to zdarzenie.
Z omawianych powodów Izba nie uznała za udowodnionego zarzutu naruszenia przepisu art.
7 w związku z art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zróżnicowane

traktowanie przez zamawiającego odwołującego i wykonawcy Dussmann sp. z o.o. w
Warszawie w zakresie przeprowadzonej przez zamawiającego oceny polis OC tych
wykonawców.

Rozstrzygając w przedmiocie podniesionego przez odwołującego w odwołaniu zarzutu
naruszenia art. 96 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 5 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że okazał się on
zasadny. Analiza protokołu postępowania o udzielenie zamówienia jaki prowadził
zamawiający prowadziła do wniosku, że nie był zgodny ze wzorem protokołu wynikającym z
załącznika nr 1 do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223 poz.
1458). Zamawiający prowadził protokół w oparciu o wzór wynikający z uprzednio
obowiązującego rozporządzenia. Zakres tych wzorów różnił się, przykładowo obowiązujący
wzór zawiera informacje dotyczące kwestii wezwań, jakie kieruje zamawiający do
wykonawców w trakcie postępowania. A zatem taki sposób przygotowania protokołu przez
zamawiającego prowadził do ograniczenia zasady jawności postępowania, której jednym z
przejawów jest prowadzenie prawidłowej dokumentacji postępowania.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Naruszenie przez
zamawiającego przepisu art. 96 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 5 ustawy Pzp nie miało i nie może
mieć wpływu na wynik postępowania. Prowadzenie przez zamawiającego protokołu
postępowania niezgodnie z obowiązującymi przepisami nie miało wpływu na czynność
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i czynność wyboru oferty złożonej
przez przystępującego jako najkorzystniejszej.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.567,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5

ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.

Przewodniczący: ………………….…