KIO 2808/11

Sygn. akt: KIO 2808/11

WYROK
z dnia 13 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska

Członkowie: Anna Packo

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Gdańsk

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna
Insurance Group w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance
Group w Warszawie na rzecz Miasta Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………

Strona 3 z 13

Sygn. akt: KIO 2808/11

U z a s a d n i e n i e

Miasto Gdańsk zwane dalej „zamawiającym” reprezentowane przez Gdańskie
Inwestycje Komunalne sp. z o.o. w Gdańsku, działając na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie zamówienia z wolnej ręki
postępowanie w celu zawarcia umowy na ubezpieczenie inwestycji: Połączenie Portu
Lotniczego z Portem Morskim Gdańsk - Trasa Słowackiego. Zadanie IV. Odcinek Węzeł
Marynarki Polskiej – Węzeł Ku Ujściu.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex – ante negocjacje bez uprzedniego
ogłoszenia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11
października 2011 r. pod numerem 2011/S 195 – 317658.
W dniu 21 grudnia 2011 r. (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą) pismem z
tego samego dnia zamawiający zawiadomił InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
Vienna Insurance Group w Warszawie w (dalej „odwołujący”) o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W konsekwencji dnia 30 grudnia 2011 r. odwołujący
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismem z dnia 28 grudnia 2011 r. odwołanie
(wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą), kopię odwołania przekazując dnia 29 grudnia
2011 r. zamawiającemu (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 2 ust. 7a Pzp,
art. 66 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 72 kodeksu cywilnego (kc), poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego w trybie z wolnej ręki.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania zostało wskazane, iż pismem z dnia
października 2011 r. (znak DP/PZ-4410/2011/JM) zamawiający skierował do odwołującego
zaproszenie do negocjacji w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej
Strona 4 z 13

ręki na „Ubezpieczenie Inwestycji: Połączenie Portu Lotniczego z Portem Morskim Gdańsk-
Trasa Słowackiego". Zadanie IV. Odcinek Węzeł Marynarki Polskiej- Węzeł Ku Ujściu”. W
treści powołanego dokumentu zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje
ubezpieczenie inwestycji „Połączenie Portu Lotniczego z Portem Morskim Gdańsk - Trasa
Słowackiego”, Zadanie IV, Odcinek Węzeł Marynarki Polskiej - Węzeł Ku Ujściu” (dalej
„inwestycja”), w tym budowy Tunelu pod Martwa Wisłą, w zakresie ryzyk budowy i montażu
realizacji Inwestycji - ubezpieczenie „All Risks” ryzyk budowy i montażu obejmujące straty i
szkody ubezpieczonych wraz z okresem testów i prób gorących, odpowiedzialności cywilnej
związanej z realizacją Inwestycji w zakresie szkód na osobie i mieniu, maszyny drążącej
Tunnel Boring Machinę (dalej jako „TBM”) w ramach ubezpieczenia od awarii (CPE/CPM) -
ubezpieczenie maszyny drążącej od awarii, także w okresie prób i testów prowadzonych w
ramach realizacji prac w zakresie warunków CPE/CPM.

W dniach 13 października 2011 r., 04 listopada 2011 r. oraz 8 listopada 2011 r., odbyły się
negocjacje w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki
prowadzone przez upoważnionych przedstawicieli stron, potwierdzone protokołami z
negocjacji.

Zgodnie z treścią protokołu z dnia 8 listopada 2011 r. strony porozumiały się co do
wszystkich istotnych postanowień umowy. Zamawiający zaakceptował warunki
ubezpieczenia, składkę oraz stawki promilowe, a strony zgodnie potwierdziły zakończenie
negocjacji. Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w treści powołanego wyżej
protokołu z negocjacji. Pomimo zakończonych negocjacji zamawiający uchylał się od
obowiązku zawarcia umowy o ustalonej przez strony treści. W dniu 28 listopada 2011 r.
zamawiający poinformował odwołującego, iż z uwagi na brak określenia wartości maszyny
TBM, nie można ostatecznie ustalić wartości składki ubezpieczeniowej, a tym samym
zmuszony jest wstrzymać się z zawarciem umowy.

Działania zamawiającego jakie podejmował przez cały okres przypadający po odbytych
negocjacjach, wskazywały na wolę zawarcia umowy z odwołującym. Świadczy o tym przede
wszystkim wymieniona w związku z tymi okolicznościami korespondencja, w toku której
zamawiający przekazywał informacje dotyczące zdarzeń objętych ubezpieczeniem, jak
również okoliczności wpływających na zakres oraz wysokość ubezpieczenia przedmiotu
zamówienia.

W dniu 9 grudnia 2011 r. odwołujący wezwał zamawiającego do zawarcia umowy w formie
pisemnej oraz zapłaty uzgodnionej w toku negocjacji składki na ubezpieczenie.
Strona 5 z 13

Zamawiający pismem z dnia 19 grudnia 2011 r. odpowiedział na żądanie odwołującego,
odmawiając racji jego twierdzeniom w zakresie zgłoszonego przez niego żądania zapłaty
składki.

Następnie pismem z dnia 21 grudnia 2011 r. (doręczone odwołującemu tego samego dnia)
zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wszczętego w trybie z wolnej ręki, powołując się w tym zakresie na art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy, tj. „cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”.

W ocenie odwołującego działania zamawiającego stanowią oczywiste naruszenie
postanowień ustawy, jak również treści przepisów kodeksu cywilnego.

Odwołujący argumentował, iż przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nie znajduje
zastosowania do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki.
Zdaniem odwołującego przepis odnosi się wyłącznie do trybów udzielenia zamówienia
publicznego, w których wykonawcy w celu udziału w postępowaniu składają zamawiającemu
oferty. Natomiast niniejsze postępowanie było prowadzone w trybie z wolnej ręki, gdzie nie
dochodzi do złożenia ani przyjęcia oferty. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z ugruntowanym
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania
powinna być dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej,
a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego było prawidłowe, spoczywa zawsze na zamawiającym (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2011 r., KIO 1943/11).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać za przyrzeczenie
publiczne zawarcia umowy, od którego uwolnić się można jedynie przy zaistnieniu przeszkód
wymienionych enumeratywnie w ustawie (tak: E. Norek, Komentarz do ustawy prawo
zamówień publicznych, Legalis). Nie można więc unieważnić postępowania o zamówienie
publiczne bez przyczyn ustawowych lub z innych powodów, niż podaje ustawa (wyrok
Zespołu Arbitrów z 11 października 1999 r., UZP/ZO/10-934/99). Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy, ze względu na restrykcyjny charakter oraz zasadę numerus clausus przesłanek
unieważnienia postępowania, nie może być więc interpretowany rozszerzająco (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1100/11 oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1693/11).
Strona 6 z 13

W niniejszym przypadku zamawiający zastosował art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez analogię
do trybów przewidzianych w ustawie, w których składane są oferty. Takie działanie jest
sprzeczne z treścią przepisu art. 93 Pzp oraz stanowiskiem orzecznictwa i doktryny w tym
zakresie. Odwołujący wskazywał, iż w trybie zamówienia z wolnej ręki nie występuje element
gwarantujący przejrzystość decyzji zamawiającego w zakresie zastosowania dyspozycji z
art. 93 ust. 1 pkt 4, którym jest podanie przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem
ofert kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp).
Przemawia to za niedopuszczalnością stosowania tej normy do trybu postępowania, w
którym nie są składane oferty i nie ma zastosowania art. 86 ust 3 ustawy.

Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, iż w przypadku uznania, że
zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, unieważnienie
postępowania jest niezgodne z ustawą, gdyż nie mógł w niniejszym przypadku zastosować
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, a tym samym unieważnić postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem zakończyło się ono w dniu 8 listopada 2011 r. oraz zamawiający
posiada wystarczające środki na sfinansowanie zamówienia.

Odwołujący odniósł się do art. 2 pkt 7a ustawy twierdząc, iż w przypadku trybu zamówienia z
wolnej ręki, postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, jest postępowanie
wszczynane w celu wynegocjowania postanowień umowy, (tak: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 576/11, KIO 577/11, Orzeczenie
Głównej Komisji Orzekającej z dnia 10 stycznia 2011 r., sygn. akt BDF1/4900/103/113/10/
2990). W dniu 8 listopada 2011 r. strony zgodnie zakończyły negocjacje wszystkich
postanowień umowy, skutkiem czego postępowanie zakończyło się. Zawarcie umowy
prowadzi do zaciągnięcia przez zamawiającego zobowiązania o charakterze
cywilnoprawnym i z tych względów stanowi jedynie pochodną wyboru najkorzystniejszej
oferty albo uzgodnienia treści przyszłej umowy - w przypadku postępowań prowadzonych
trybie zamówienia z wolnej ręki. Za moment zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego należy uznać chwilę dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, a
nie chwilę zawarcia umowy (udzielenia zamówienia publicznego), albowiem to z chwilą
wyboru najkorzystniejszej oferty realizuje się cel postępowania, tj. wskazanie wykonawcy, z
którym może być zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie w
odniesieniu do zamówień udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki ustawodawca
powiązał skutek w postaci zakończenia postępowania z chwilą ustalenia warunków przyszłej
umowy, a nie z chwilą jej zawarcia (art. 2 pkt 7a ustawy).

Strona 7 z 13

Dalej odwołujący wskazał, iż zamawiający unieważnił postępowanie, uzasadniając swoją
decyzją brakiem środków na realizację zamówienia. Okoliczność ta w ocenie odwołującego
w niniejszym przypadku w ogóle nie zaistniała. Podczas spotkania negocjacyjnego w dniu 4
listopada 2011 r. zamawiający poinformował odwołującego, że przedstawi podaną kwotę
składki na Komitecie Sterującym Projektów, a 4 dni później - w dniu 8 listopada 2011 r.
potwierdził, że przyjmuje zaproponowane warunki, w tym podaną kwotę składki. W
ostatecznej wersji umowy, uzgodnionej w dniu 8 listopada 2011 r., strony ustaliły wysokość
wynagrodzenia odwołującego, wskazując, iż zostanie ono doprecyzowane po ostatecznym
zweryfikowaniu wartości TBM, przy zastosowaniu ustalonej stawki procentowej składki.
Zamawiający zakładał więc od początku, że weryfikacja nastąpi po zawarciu umowy (por.
pkt. II.4.3 i 4 zaproszenia do negocjacji), a do wyliczenia składki będzie miała zastosowanie
stała stawka 43,40 promila (str. 12, załącznik 1 protokołu z dnia 8 listopada 2011 r.).
Zdaniem odwołującego przedmiotowe postępowanie stanowi jedynie element prowadzonej
przez zamawiającego inwestycji. Nie wydaje się zgodne z zasadami doświadczenia
życiowego i logicznego rozumowania, aby zamawiający, jako jednostka sfery budżetowej,
nie planował wydatków związanych z realizacją tak dużego i znaczącego przedsięwzięcia,
jakim jest Połączenie Portu Lotniczego z Portem Morskim Gdańsk- Trasa Słowackiego".
Zadanie IV. Odcinek Węzeł Marynarki Polskiej- Węzeł Ku Ujściu w tym budowa Tunelu pod
Martwą Wisłą w Gdańsku. Podkreślił odwołujący, iż przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało wszczęte przez zamawiającego po
przednio wszczętym i unieważnionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zgodnie z art. 32 Pzp zamawiający przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest do oszacowania
wartości zamówienia, a tym samym kwoty jaką jest w stanie przeznaczyć na jego realizację.
Odwołujący w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
wolnej ręki, podał wyższe stawki i składkę, aniżeli wskazane w poprzednim postępowaniu
prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, czemu zamawiający na żadnym etapie
negocjacji się nie sprzeciwił, nie podejmował również prób obniżenia wartości określonych
przez odwołującego, co więcej zaakceptował je w pełni (pkt 6 protokołu z negocjacji z dnia 8
listopada 2011 r.).

Odwołujący zauważył także, iż niezgodne z postanowieniami ustawy jest
przerzucanie na niego ciężaru prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, do czego właśnie zmierzałoby działanie zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący wywiązał się ze wszystkich poczynionych z zamawiającym
ustaleń, ponosząc zgodnie z ustaleniami znaczne koszty związane z prawidłowym
ubezpieczeniem inwestycji. Jak wynika bowiem z treści protokołu z negocjacji z dnia 8
Strona 8 z 13

listopada 2011 r. (pkt 6) na wniosek zamawiającego ochrona ubezpieczeniowa została
udzielona od czasu zawarcia przez zamawiającego umowy z wykonawcą inwestycji, pod
warunkiem złożenia oświadczenia przez zamawiającego, że nie wystąpiły w tym okresie
żadne szkody. Powyższe oświadczenie zostało złożone przez zamawiającego w dniu 9
listopada 2011 r. zgodnie z jego reprezentacją. Powyższe bezsprzecznie przesądza o tym,
że zamawiający podejmował wszelkie działania zmierzające do zawarcia umowy z
odwołującym, następnie jednak po zakończeniu procesu negocjacji, przez okres kilku tygodni
zwlekał z podpisaniem umowy, zasłaniając się niemożnością ustalenia ostatecznej kwoty
jaką może przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.

Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, iż zamawiający nie miał
możliwości unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy, bowiem przepis
ten nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie.

Na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba zważyła i ustaliła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
oddaliła odwołanie.

Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest ocena, czy zamawiający
prawidłowo postąpił unieważniając przedmiotowe postępowanie prowadzone w trybie
zamówienia z wolnej ręki działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Z art. 93 ustawy wynika, iż zamawiający jest zobligowany do unieważnienia
prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń
enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie
zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
Strona 9 z 13

postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia
postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni
gramatycznej i celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne
podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym.
Według art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający unieważnia postępowania jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Powołany przepis nawiązuje do
regulacji art. 86 ust. 3 Pzp zobowiązującego zamawiającego do padania bezpośrednio przed
otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Wykładnia zarówno językowa, jak i celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie
pozostawia wątpliwości, iż znajduje on zastosowanie wyłącznie w postępowaniach, w
których wykonawcy składają oferty.

Tym czasem przez zamówienie z wolnej ręki zdefiniowane w art. 66 ust. 1 Pzp ustawodawca
rozumie tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po
negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Zamówienie z wolnej ręki jest zatem sposobem
zawarcia umowy odpowiadającym negocjacjom, do których odnosi się art. 72 § 1 kc.
Oznacza to, że w tym trybie do zawarcia umowy nie dochodzi w drodze złożenia i przyjęcia
oferty, lecz wówczas, gdy strony prowadzące negocjacje dojdą do porozumienia co do
wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji, z uwzględnieniem jednak
konieczności zachowania pisemnej formy umowy w sprawie zamówienia publicznego (art.
139 ust. 2 Pzp). Zatem znaczenie negocjacji, w kontekście konieczności zachowania formy
pisemnej pod rygorem nieważności, wymaganej dla udzielenia zamówienia publicznego,
sprowadza się do wypracowania projektu przyszłej umowy, natomiast decyzja o zawarciu
umowy (poprzedzona zatwierdzeniem wyników negocjacji) jest podejmowana przez
kierownika zamawiającego, jako osobę odpowiadającą za przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania (art. 18 ust. 1 Pzp). Innymi słowy w przypadku, gdy ważność negocjowanej
umowy wymaga zachowania formy szczególnej pod rygorem nieważności, pozytywny wynik
negocjacji nie ma znaczenia prawnego, a dopiero zawarcie umowy w wymaganej formie
stanowi udzielenie zamówienia.

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie z wolnej ręki, podobnie jak
każde inne postępowanie o zamówienie publiczne, kończy się wraz z zawarciem umowy
Strona 10 z 13

(udzielenie zamówienia). Wbrew twierdzeniom odwołujących z brzmienia art. 2 pkt 7a Pzp,
zgodnie z którym postępowanie prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki jest
wszczynane w celu wynegocjowania postanowień umowy nie wynika, iż wraz z
zakończeniem negocjacji przez komisje przetargową i uzgodnieniem przez tę komisję
wszystkich postanowień przyszłej umowy, postępowanie o zamówienie publiczne kończy się.
Wynegocjowanie przez strony postanowień przyszłej umowy jest elementem niezbędnym,
aby zamówienie publiczne mogło zostać udzielone. Zważywszy, że celem postępowania jest
zawarcie umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z ustawą, norma wyrażona w art. 2 pkt 7a
ustawy potwierdza tak zdefiniowany cel postępowania (tak też w wyroku KIO z dnia z dnia 28
grudnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2685/10 oraz KIO 2686/10).

Następnym zasadnym jest wskazanie, iż negocjacje, prowadzone zwykle z wykonawcą
przez komisję przetargową, jako zespół pomocniczy kierownika zamawiającego (art. 20 ust.
1 Pzp), nie muszą doprowadzić do zawarcia umowy (udzielenia zamówienia). Wynik
negocjacji (uzgodnienie wszystkich negocjowanych postanowień przyszłej umowy), aby mógł
rodzić po stronie wykonawcy roszczenie o zawarcie umowy, wymaga zatwierdzenia przez
kierownika zamawiającego, a gdy wcześniej wykonawca nie złożył dokumentów
wymaganych na podstawie art. 68 ust. 2 Pzp, dopiero po ich złożeniu i wykazaniu
zamawiającemu spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym
przez zamawiającego.

Jeśli negocjujące strony nie osiągną porozumienia co do treści mającej łączyć je umowy
bądź ustalenia poczynione przez komisję przetargową z wykonawcą nie spotkają się z
aprobatą kierownika zamawiającego (innej, upoważnionej osoby) lub wykonawca nie
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, wówczas umowa nie może być
zawarta, a tym samym zamówienie publiczne udzielone.

Pozostaje rozstrzygnąć, w jaki sposób w takiej sytuacji postępowanie prowadzone w
trybie zamówienia z wolnej ręki powinno zostać zakończone. Wprawdzie ustawodawca
wprost nie wyłączył stosowania art. 93 ust. 1 Pzp do trybu zamówienia z wolnej ręki,
jednakże uwzględniwszy gwarancyjnych charakter regulacji art. 93 ust. 1 Pzp, którego celem
jest wyeliminowanie dowolności po stronie zamawiającego w zakresie podejmowania decyzji
o zakończeniu postępowania w inny sposób niż udzieleniem zamówienia, postanowienia art.
93 ust. 1 Pzp pozbawione są z tego punktu widzenia znaczenia prawnego i faktycznego.
Żadna z przesłanek unieważnienia postępowania określonych w art. 93 ust. 1 Pzp, w tym
także art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zdaje się nie odnosić do postępowania prowadzonego w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Ewentualnie w konkretnym stanie faktycznym można rozważać
Strona 11 z 13

zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazujący unieważnić postępowanie obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, iż zamawiający zawsze,
gdy nie będzie chciał udzielić zamówienia wykonawcy, którego zaprosił do negocjacji,
uprawniony jest do stwierdzenia, iż warunki przyszłej umowy proponowane przez
wykonawcę mu nieodpowiadaną, co skutkować będzie niezawarciem umowy. Zatem
uprawnionym wydaje się być pogląd, iż wprowadzenie przez ustawodawcę katalogu
przesłanek unieważnienia postępowania nieprzystający do postępowania prowadzonego w
trybie zamówienia z wolnej ręki, oznacza, iż instytucja unieważnienia postępowania
(ewentualnie z wyłączeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp) nie znajduje zastosowania do
postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zatem zawsze
jest uprawniony do zakończenia postępowania poprzez odstąpienie od negocjacji
(nieuzgodnienie warunków przyszłej umowy). Decyzja taka może być podjęta aż do
zatwierdzenia wyników postępowania przez kierownika zamawiającego, a nawet później,
bowiem, jak wynika z art. 68 ust. 2 Pzp najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 Pzp, również dokumenty potwierdzające
spełnianie tych warunków.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy trzeba podkreślić, iż
niezależnie od tego, czy zamawiający z odwołującym porozumieli się co do wszystkich
warunków przyszłej umowy, czy też do uzgodnienia nie doszło, Izba ocenia decyzję
zamawiającego jako prawidłową. Przede wszystkim bowiem, co potwierdził zamawiający na
rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2012 r., komisja przetargowa
działała wyłącznie jako zespół pomocniczy zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, aby
którykolwiek z członków komisji dysponował pełnomocnictwem upoważniającym do
zatwierdzenia wyników postępowania w imieniu kierownika zamawiającego. Taki zakres
uprawnień komisji przetargowej nie wynika także z zarządzenia nr 14/2009 Prezesa Zarządu
Spółki Gdańskie Inwestycje Komunalne Euro 2012 sp. z o.o. z dnia 8 lipca 2009 r. w sprawie
wprowadzenia Regulaminu udzielania zamówień publicznych w spółce Gdańskie Inwestycje
Komunalne Euro 2012 sp. z .o.o. wraz z Regulaminem pracy komisji przetargowej w Spółce
Gdańskie Inwestycje Komunalne Euro 2012 sp. z o.o. Wprawdzie podana przez
zamawiającego podstawa unieważnienia postępowania (per analogiam zastosowany art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp) z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu powyżej nie była prawidłowa,
Strona 12 z 13

niemniej jednak zamawiający w okolicznościach sprawy, wobec nie zatwierdzenia wyników
negocjacji przez kierownika zamawiającego, nie miał obowiązku zawarcia umowy.

Izba podziela pogląd wyrażony przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (pismo z
dnia 10 stycznia 2012 r.), iż prowadzone w toku postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje, podczas których strony ustalają
postanowienia umowy, nie skutkują zawarciem umowy. Zawarcie umowy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego poprzedza ciąg czynności, jednak zawarcie umowy
następuje z chwilą złożenia podpisów przez jej strony na dokumencie umowy, bowiem mowa
o zamówienie publiczne wymaga formy pisemnej od solemnitatem (art. 139 ust. 2 Pzp). Nie
jest sporne w okolicznościach sprawy, że do podpisania dokumentu umowy nie doszło.

Dodać trzeba, iż powadzenie negocjacji z zachowaniem dobrych obyczajów, do
których odwołuje się art. 72 par. 2 kc, wymagało od zamawiającego wyraźnego
zakomunikowania odwołującemu, iż do udzielenia zamówienia nie dojdzie, niemniej jednak
okoliczność ta, jak i cały proces negocjacyjny może być oceniany wyłącznie w świetle
odpowiedzialności art. 72 par. 2 kc. Roszczenia w tym zakresie powinny być ewentualnie
kierowane do sądu powszechnego.

Niewątpliwie jednak fakt unieważnienia postępowania przez zamawiającego dowodzi, iż
zamawiający nie miał woli zawarcia umowy z odwołującym i decyzję zamawiającego w tej
kwestii należy interpretować jako oświadczenie wyrażające brak akceptacji dla
proponowanych warunków przyszłej umowy. Jej uzasadnienie wskazuje, iż kierownik
zamawiającego nie zaakceptował zaproponowanej przez odwołującego ceny i uznał, iż
dalsze negocjacje nie są uzasadnione, do czego był zarówno na gruncie Pzp, jak i kc
uprawniony.

Zważywszy przedstawioną argumentację w okolicznościach faktycznych sprawy nie
potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 2 ust. 7a Pzp, art. 66 oraz 14 Pzp
w zw. z 72 kc. Natomiast naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.

Strona 13 z 13

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

..........................................

..........................................

..........................................