KIO 634/11

Sygn. akt: KIO 634/11

WYROK
z dnia 8 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 25
marca 2011 r. wniesionego przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. z
siedzibą w Konstancinie Jeziornej, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin Jeziorna

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa na rzecz
zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. z
siedzibą w Konstancinie Jeziornej, ul. Warszawska 165, 05-520
Konstancin Jeziorna stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz XXX.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13 i Nr 28, poz. 143) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO 634/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. z siedzibą w
Konstancinie-Jeziornej, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Uzyskanie pozwolenia na
budowę dla dwutorowej Linii 400 kV Ełk – granica RP«. Postępowanie jest prowadzone
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz.
13 i Nr 28, poz. 143) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

15.03.2011 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S51-084046.

I. 25.03.2011 r. wykonawca ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec
treści (i) ogłoszenia o zamówieniu publicznym, opublikowanego w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej (TED) oraz (ii) treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej w skrócie specyfikacją lub SIWZ), opublikowanej na stronach
internetowych zamawiającego w ślad za ogłoszeniem o zamówieniu, w szczególności wobec
postanowień:
1) sekcji II.1.5 g ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz odpowiednio: pkt 2.2. lit. j.,
pkt 3.4 ppkt 5 oraz pkt 3.5 ppkt 3 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu
zamówienia), a także § 2.10 oraz § 2.13 wzoru umowy (tom I część III specyfikacji) w
zakresie, w jakim nakładają one na wykonawców obowiązek uiszczenia w imieniu
Zamawiającego, a w konsekwencji uwzględnienia w ryczałtowej cenie ofertowej,
wszelkich wynagrodzeń, opłat i odszkodowań w związku z pozyskiwaniem na rzecz
Zamawiającego praw do nieruchomości na cele realizacji inwestycji;
2) pkt 2.2. lit. a w związku z punktem 6 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu
zamówienia) w zakresie w jakim przewiduje on konieczność uzyskania ostatecznej
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia w
terminie do 1 stycznia 2012 r., co w praktyce przesądza o konieczności
wykorzystania projektu raportu o oddziaływaniu na środowisko, w którego posiadaniu
zamawiający będzie do 31 sierpnia 2011 r., którego treść nie może być więc znana

wykonawcom, wobec czego nie są oni w stanie złożyć oferty spełniającej wymogi
specyfikacji;
3) pkt 2.2 lit. c oraz pkt 3.2.1 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia),
a także § 2.3 wzoru umowy (tom I część III specyfikacji) w zakresie, w jakim
zakładają one zobowiązanie wykonawców do »wprowadzenia« inwestycji do
wojewódzkich planów zagospodarowania przestrzennego, bez możliwości zmiany
warunków umowy, w tym wydłużenia terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do
takiego wprowadzenia nie dojdzie z przyczyn niezależnych od wykonawcy;
4) pkt 2.2. lit. d tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia), a także § 2.4
wzoru umowy (tom I część III specyfikacji) w zakresie obowiązku wprowadzenia
przebiegu linii do studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania
przestrzennego (suikzp), bez możliwości zmiany warunków umowy, w tym
wydłużenia terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia
nie dojdzie z przyczyn niezależnych od wykonawcy;
5) pkt 2.2 lit. e oraz pkt 3.2.2 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)
w części, w jakiej zakładają one zobowiązanie wykonawców do »wprowadzenia«
inwestycji do miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego
poszczególnych gmin, bez możliwości zmiany warunków umowy, w tym wydłużenia
terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia nie dojdzie z
przyczyn niezależnych od wykonawcy;
6) pkt 2.2. lit. i tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) oraz pkt 5.1
tomu I części I specyfikacji (Wskazówki dla wykonawców), a także § 2.9 wzoru
umowy (tom I część III specyfikacji) w części, w jakiej nakłada na wykonawców
obowiązek ustanowienia służebności przesyłu, ale wyłącznie w formie umownej (aktu
notarialnego);
7) pkt 2.2 lit. m tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) w części, w
jakiej nakłada on na wykonawców obowiązek uiszczenia w imieniu zamawiającego, a
w konsekwencji uwzględnienia w ryczałtowej cenie ofertowej, wszelkich należności i
opłat związanych z uzyskaniem decyzji o zmianie przeznaczenia gruntu oraz decyzji
w sprawie zezwolenia na wycięcie drzew;
8) pkt 2.2 lit. n tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) w zakresie w
jakim przewiduje on ustalenie i podanie wykonawcy formy uzgodnień z właścicielami,
o których mowa w tym punkcie dopiero w trakcie procesu projektowania;
9) pkt 2.2 lit. t tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) oraz § 2.3
wzoru umowy (tom I część III specyfikacji) w zakresie nałożenia na wykonawców
obowiązku wykonania wszelkich »prac i czynności, których konieczność wykonania
dla wykonania Umowy ujawni się w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy«;

10) pkt 3 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia), w związku z
punktem 1 tej części SIWZ – definicją pojęcia: „Nowa Rozdzielnia” w zakresie, w
jakim dopuszcza on możliwość zmiany lokalizacji Nowej Rozdzielni – bez
jednoczesnej możliwości odpowiedniej zmiany umowy w zakresie warunków jej
realizacji w związku z wprowadzoną zmianą;
11) pkt 2.2 akapit 5 (pierwsze zdanie na str. 35) tomu I części II specyfikacji (Opis
przedmiotu zamówienia) w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcę obowiązek
zweryfikowania trasy Proponowanej Linii i w razie konieczności wprowadzenia zmian
w jej przebiegu, bez jednoczesnej możliwości dokonania w takim przypadku
odpowiedniej zmiany umowy w zakresie warunków jej realizacji;
12) § 6 ust. 2 wzoru umowy (tom I część III specyfikacji) w zakresie w jakim obciąża on
wykonawcę obowiązkiem »weryfikacji zgodności z prawem mpzp gmin, do których
wprowadzono przebieg Linii pod względem ich treści oraz procesu przygotowywania i
uchwalania« oraz w zakresie w jakim wymaga on od wykonawcy podjęcia wszelkich
możliwych działań faktycznych i prawnych »w celu doprowadzenia ich przez
odpowiednie organy do stanu zgodnego z prawem«.

II. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 29 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, jakie mogą mieć wpływ
na sporządzenie oferty, w szczególności przez obarczenie wykonawców
niemożliwymi do zidentyfikowania i oszacowania na etapie przygotowania oferty
ryzykami, które mogą mieć wpływ na ostateczny zakres świadczenia, co w
konsekwencji uniemożliwia rzetelne przygotowanie ofert;
2) przepisu art. 29 ust. 2 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który może utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez uniemożliwienie
obiektywnej weryfikacji złożonych ofert, w tym co do złożenia oferty zawierającej
rażąco niską cenę, ze względu na zbyt ogólny i niedookreślony opis przedmiotu
zamówienia, oraz przerzucenie na wykonawców ryzyk w zakresie, który jest
niemożliwy do zidentyfikowania, a tym samym oszacowania;
3) przepisu art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który nie zapewnia zachowania zasad uczciwej
konkurencji, bowiem przewidziany przez zamawiającego podział ryzyk w ramach
projektu, w tym obciążenie wykonawców niemożliwymi do precyzyjnego
oszacowania, a jednocześnie z pewnością wysokimi kosztami nabycia praw do
nieruchomości oraz opłat z tytułu zezwolenia na wycięcie drzew i zmianę
przeznaczenia gruntów, płatnymi przez wykonawców na rzecz osób trzecich z góry,

może faktycznie uniemożliwić udział w postępowaniu wykonawcom, którzy ze
względu na swoje doświadczenie i kwalifikacje byliby, obiektywnie rzecz oceniając,
zdolni do wykonania przedmiotowego zamówienia;
4) przepisu art. 3531 Kc, w związku z art. 139 ust. 1 Pzp przez opracowanie specyfikacji
w zakresie istotnych postanowień umowy (wzoru umowy) w sposób sprzeczny z
zasadami współżycia społecznego i istotą udzielanego zamówienia, tj. obciążający
wykonawcę ryzykami za czynności, których zakres nie jest możliwy do
zidentyfikowania albo jest w całości niezależny od działań wykonawcy, a wobec tego
przedmiot umowy w aktualnym jej brzmieniu nie jest możliwy do wykonania;

III. Zamawiający wnosi o:
1) uwzględnienie odwołania:
2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści ogłoszenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w następujący sposób:
a) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.1 odwołania
przez usunięcie obowiązku uiszczania przez wykonawców wynagrodzeń, opłat i
odszkodowań w związku z pozyskiwaniem na rzecz zamawiającego praw do
nieruchomości na cele realizacji inwestycji i obciążenie tym obowiązkiem
zamawiającego,
b) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.2 odwołania
przez przesunięcie terminu uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
zgody na realizację przedsięwzięcia na dzień 28 lutego 2013 r.,
c) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.3 odwołania
(powyżej) przez usunięcie obciążenia wykonawców ryzykiem »wprowadzenia«
inwestycji do wojewódzkich planów zagospodarowania przestrzennego,
d) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.4 odwołania
(powyżej) przez usunięcie obciążenia wykonawców ryzykiem »wprowadzenia«
inwestycji do studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego
(suikzp),
e) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.5 odwołania
(powyżej) przez usunięcie obciążenia wykonawców ryzykiem »wprowadzenia«
inwestycji do miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego
poszczególnych gmin,
f) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.6 odwołania
(powyżej) przez wyraźne wskazanie możliwości ustanowienia służebności przesyłu
także w innych niż umowna formie – zgodnie z postanowieniami sekcji I.5 lit. f
ogłoszenia o zamówieniu,

g) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.7 odwołania
(powyżej) przez usunięcie obowiązku uiszczania przez wykonawców wszelkich
należności i opłat związanych z powyższymi decyzjami i obciążenie tym obowiązkiem
zamawiającego,
h) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.8 odwołania
(powyżej) przez określenie wymaganej formy uzgodnień z właścicielami, o których
mowa w tym punkcie już na tym etapie postępowania,
i) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.9 odwołania
(powyżej) przez usunięcie zastrzeżenia o obowiązku wykonania wszelkich prac i
czynności, których konieczność wykonania dla wykonania Umowy ujawni się w
trakcie realizacji Przedmiotu Umowy, ewentualnie doprecyzowanie zastrzeżenia w
sposób wskazujący na obciążenie wykonawców takim ryzykiem wyłącznie w zakresie
zobowiązania do uzyskania pozwolenia na budowę w ramach aktualnie
obowiązujących przepisów prawa, z zastrzeżeniem możliwości dokonania zmian
warunków umowy w innych przypadkach,
j) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.10
odwołania (powyżej) przez wskazanie planowanej lokalizacji Nowej Rozdzielni już na
etapie specyfikacji (sporządzania ofert), z jednoczesnym wprowadzeniem
zastrzeżenia w zakresie zmiany warunków umowy w przypadku zmiany lokalizacji tej
rozdzielni,
k) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.11
odwołania (powyżej) wprowadzenie możliwości dokonania odpowiedniej zmiany
warunków umowy w zakresie warunków jej realizacji w przypadku, gdyby powyższa
weryfikacja skutkowała koniecznością dokonania zmian przebiegu linii lub innych
dodatkowych czynności,
l) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.12
odwołania (powyżej) przez usunięcie postanowienia § 6 ust. 2 wzoru umowy;
3) ewentualne nakazanie zamawiającemu dokonania także innych zmian w ogłoszeniu o
zamówienie publiczne oraz specyfikacji w zakresie koniecznym w związku ze zmianami
postulowanymi w pkt 2 powyżej.

Argumentacja odwołującego
Ad postanowienia wskazane w punkcie 1.1 odwołania:
Zgodnie z postanowieniami sekcji II.1.5.g ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz
odpowiednio: pkt 2.2 lit. j., pkt 3.4 ppkt 5 oraz pkt 3.5 ppkt 3 tomu I części II specyfikacji
(Opis przedmiotu zamówienia), co znalazło także odzwierciedlenie w § 2.10 oraz § 2.13
wzoru umowy (tom I część III specyfikacji) na wykonawcy ciąży obowiązek wypłaty w imieniu

zamawiającego wszelkich wynagrodzeń, opłat i odszkodowań na rzecz podmiotów trzecich w
związku z pozyskiwaniem praw do nieruchomości na cele realizacji inwestycji.
Jak wprost wynika z postanowień specyfikacji koszt takich opłat, wynagrodzeń i
odszkodowań winien być przez wykonawców skalkulowany już na etapie przygotowywania
oferty i uwzględniony w ryczałtowej cenie ofertowej. Abstrahując od tego, czy w ogóle
możliwe jest określenie, czy nawet oszacowanie takich kosztów przed zakończeniem
negocjacji z właścicielami i sporządzeniem operatów szacunkowych wskazać należy, że na
tym etapie inwestycji nie jest przesądzona nawet dokładna lokalizacja przedmiotowej linii.
Wobec powyższego nie jest możliwe nawet określenie przez ile i jakiego rodzaju działki, ani
w jakim zakresie przebiegać będzie planowana linia. Wskazać należy, że wystarczające
dane w takim zakresie będą możliwe najwcześniej na etapie sporządzania projektu
budowlanego.
W konsekwencji koszty te powinien ponosić inwestor (zamawiający), a nie wykonawcy –
tym bardziej w przypadku konieczności oszacowania i przyjęcia ryzyka określenia wysokości
tych kosztów. Aktualne brzmienie ogłoszenia o zamówieniu i postanowienia specyfikacji w
tym zakresie naruszają przepisy art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 Pzp i nie mogą pozostać w
obrocie prawnym.
Zgodnie z ugruntowanym w doktrynie prawa zamówień publicznych poglądem
przeniesienie na wykonawcę ryzyk, których zakresu nie można określić lub niezależnych od
wykonawcy nie może być uznane jako dokonanie właściwego opisu przedmiotu zamówienia.
Zwłaszcza, gdy w grę wchodzi wynagrodzenie ryczałtowe. Takie wnioski można
wyprowadzić w szczególności z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lipca 2009 r. w
sprawie o sygnaturze akt: KIO/UZP 812/09 oraz KIO/UZP 833/09).
Przepis art. 29 ust. 1 nakazuje dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, które mogą mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W wyniku zamówienia strony powinny zawrzeć umowę na z
góry określony przedmiot zamówienia, który powinien być opisany zgodnie z wymogami art.
29 Pzp. Uzależnienie szczegółowego sposobu wykonania umowy oraz zakresu
zobowiązania wykonawcy od zdarzeń przyszłych i nieprecyzyjnie zdefiniowanych powoduje,
że w rzeczywistości opis przedmiotu zamówienia jest niewyczerpujący i może obejmować
zbyt szeroki katalog możliwych scenariuszy, co powoduje, że nie jest możliwe sporządzenie
rzetelnej, profesjonalnej oferty.
Powyższe pozostaje także nie bez wpływu na zachowanie zasad uczciwej konkurencji. W
przypadku bowiem gdy przedmiot zamówienia jest sporządzony w sposób tak wieloznaczny
jak w przedmiotowym przypadku trudno mówić o jakiejkolwiek możliwości weryfikacji i
porównania złożonych ofert, w szczególności pod kątem złożenia oferty zawierającej rażąco
niską cenę.

Ad postanowienia wskazane w punkcie I.2 odwołania:
Zgodnie z punktem 2.2. lit. a tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)
do obowiązków wykonawcy należy: »sporządzenia raportu oceny oddziaływania na
środowisko projektowanej inwestycji, zgodnie z postanowieniem Regionalnego Dyrektora
Ochrony Środowisko w Białymstoku ustalającym zakres raportu OOŚ, wymaganiami oraz
wytycznymi Komisji Europejskiej oraz Europejskiego Banku Odbudowy i Rozwoju (EBOiR),
przy ewentualnym wykorzystaniu projektu raportu oceny oddziaływania na środowisko
przygotowanego przez odrębnego wykonawcę i przekazanego wykonawcy przez
zamawiającego«.
Jednocześnie wobec ustalenia, zgodnie z punktem 6 opz, terminu uzyskania ostatecznej
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację inwestycji na dzień 1
stycznia 2012 r. konieczne jest de facto skorzystanie z projektu raportu, który aktualnie
znajduje się w posiadaniu zamawiającego.
Nieznajomość zawartości projektu raportu oddziaływania na środowisko powoduje, że
złożona oferta wykonawcy może być wadliwa, gdyż przydatność projektu raportu do
uzyskania decyzji środowiskowej nie może być oceniona przed złożeniem oferty. W wypadku
konieczności sporządzenia nowego Raportu wraz z przeprowadzeniem inwentaryzacji
przyrodniczej, gdyby projekt raportu okazał się wadliwy i uniemożliwiał uzyskanie decyzji
środowiskowej, wykonanie tych prac jest niemożliwe przy zakładanym terminie 01.01.2012 r.
Dlatego niezbędna jest możliwość szczegółowego zbadania dokumentu projekt Raportu
oceny oddziaływania na środowisko lub zmiana postanowień specyfikacji w sposób
uzależniający termin uzyskania decyzji środowiskowej od oceny przydatności projekt
Raportu przez wykonawcę do uzyskania decyzji środowiskowej oraz jej terminowego
dostarczenia przez odrębnego wykonawcę.
Należy także zaznaczyć, iż art. 80 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku
i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania
na środowisko nakłada na właściwy organ obowiązek wydania decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, po stwierdzeniu zgodności lokalizacji przedsięwzięcia z ustaleniami
miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jeżeli plan został uchwalony. W
punkcie 2.4. opz tabela 2.2 opisująca status w dokumentach planistycznych jasno stwierdza,
że uchwalone plany są niezgodne z obecnie zakładanym przebiegiem trasy w gminach:
Wieliczki, Bakałarzewo, Suwałki, Suwałki miasto. Dlatego odwołujący postuluje zmianę daty
uzyskania ostatecznej decyzji środowiskowej na 28.02.2013 r. Przesuniecie 3 miesięczne w
stosunku do wprowadzenia inwestycji do mpzp jest konieczne ze względu na czas potrzebny
na stwierdzenie zgodności przebiegu inwestycji z mpzp przez właściwy organ oraz
niezbędny czas na stwierdzenie ostateczności decyzji środowiskowej.

Ad postanowienia wskazane w punkcie I.3-I.5 odwołania:
Przedmiotowe postanowienia nakazują wykonawcy »wprowadzenie« przebiegu linii
odpowiednio do wojewódzkich planów zagospodarowania przestrzennego, studium
uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego (suikzp) oraz mpzp
poszczególnych gmin, obarczając go jednocześnie ryzykiem skutecznego dokonania zmiany
tych aktów prawa miejscowego. Wykonawca nie ma wpływu na tryb, ani terminy
sporządzania tych aktów, a wobec tego kwestionowane postanowienie specyfikacji uznać
należy za niedopuszczalne w świetle powołanych w punkcie II odwołania przepisów prawa.
Konieczne wydaje się wobec powyższego wprowadzenie możliwości dokonania zmiany
umowy w przypadkach, gdy do zmiany odpowiednich aktów prawa miejscowego nie dojdzie
pomimo dołożenia przez wykonawcę należytych starań.

Ad postanowienia wskazane w punkcie I.6 odwołania:
Z pkt 2.2 lit. i tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) oraz pkt 5.1
tomu I części I specyfikacji (Wskazówki dla wykonawców), co znajduje odzwierciedlenie
także w § 2.9 wzoru umowy wynika, że obowiązkiem wykonawcy jest ustanowienie
służebności przesyłu w drodze zawarcia odpowiedniej umowy z właścicielami odpowiednich
nieruchomości. Powyższe postanowienia są niezgodne z sekcją I.5 lit. f ogłoszenia o
zamówieniu, w którym za dopuszczalne uznaje się także inne formy ustanowienia
służebności, w tym pozyskanie odpowiedniego orzeczenia sądowego.

Ad postanowienia wskazane w punkcie I.7 odwołania:
Analogiczną argumentację jak w odniesieniu do pkt I.1 powyżej można przywołać także
jako uzasadnienie kwestionowania postanowień specyfikacji w zakresie obarczenia
wykonawcy obowiązkiem uiszczania należności i opłat związanych z uzyskaniem decyzji o
zezwoleniu na wyłączenie gruntów rolnych i leśnych z produkcji oraz decyzji na wycinkę
drzew. W każdym z tych przypadków wysokość tych opłat i należności będzie można ustalić
bowiem najwcześniej na etapie sporządzenia projektu budowlanego, a właściwie dopiero po
uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.

Ad postanowienia wskazane w pkt I.8 odwołania:
Zgodnie z 2.2. lit. n tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)
przewiduje się, że ustalenie i podanie wykonawcy formy uzgodnień z właścicielami w
odniesieniu do właścicieli / administratorów mediów zostanie dokonane dopiero w trakcie
procesu projektowania. Bezsprzecznie forma wymaganego uzgodnienia powinna być
przedstawiona już na etapie postępowania przetargowego, gdyż postanowienia w niej

zawarte mają wpływ na wycenę oferty. Wycena elementów uzgodnienia musi być ujawniona
przed złożeniem oferty, gdyż w innym wypadku oferta może być obarczona błędem
nieuwzględniającym istotnego czynnika.

Ad postanowienia wskazane w pkt I.9 odwołania:
Zgodnie z punktem 2.2. lit. t tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)
oraz § 2.3 wzoru umowy (tom I część III specyfikacji) wykonawcę obciąża obowiązek
wykonania wszelkich »prac i czynności, których konieczność wykonania dla wykonania
Umowy ujawni się w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy. Zamawiający nie przewidział
jednocześnie żadnej możliwości zmiany umowy w przypadku wystąpienia w trakcie realizacji
umowy takich sytuacji, obciążając ryzykiem w tym zakresie wyłącznie wykonawcę.
Wykonawcę można naturalnie obciążyć ryzykiem za czynności i prace, które wymagane są
dla uzyskania prawomocnego i ostatecznego pozwolenia na budowę zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawca nie może jednak podejmować ryzyka
konieczności wykonania prac, które nie są przewidziane w obowiązującym prawie, a mogą
wynikać z nieprzewidzianych okoliczności.

Ad postanowienia wskazane w pkt I.10 odwołania:
Z postanowień pkt 3 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia), w
związku z punktem 1 tej części specyfikacji, tj. definicją pojęcia: »Nowa Rozdzielnia« wynika,
że nie jest aktualnie znana lokalizacja Nowej Rozdzielni.
Podanie lokalizacji rozdzielni na etapie prowadzonego postępowania przetargowego jest
konieczne, gdyż wycena prac związanych w uwzględnieniem nowej lokalizacji, której
odległość może wynosić do 3 km od Stacji Ełk powinna być uwzględniona w ofercie.
Ponadto w punkcie 3 opz zamawiający wymaga aby prace zostały wykonane dla całości
przebiegu Linii, czyli od wskazanego przez zamawiającego miejsca usytuowania pól
liniowych Nowej Rozdzielni do granicy RP z Litwą. Wskazujemy, że przedstawiony wymóg
jest nieokreślony – nieznane jest na etapie składania ofert miejsce lokalizacji Nowej
Rozdzielni, tym samym niemożliwe jest zaoferowanie wykonania przedmiotu umowy w
granicach związanych z normalnym ryzykiem działalności gospodarczej. W szczególności
założenie kontynuowania toczącego się postępowania w sprawie wydania decyzji
środowiskowej jest błędne. Z przedstawionych informacji wynika, że dla nieznanego
przebiegu trasy linii nie jest prowadzone postępowanie środowiskowe i tym samym
wymagane jest przeprowadzenie go od samego początku ze wszelkimi konsekwencjami tego
faktu.

Ad postanowienia wskazane w pkt I.11 odwołania:

Zgodnie z pkt 2.2 akapit 5 (pierwsze zdanie na str. 35) tomu I części II specyfikacji (Opis
przedmiotu zamówienia) wykonawcę obciąża obowiązek zweryfikowania trasy Proponowanej
Linii i w razie konieczności wprowadzenia zmian w jej przebiegu, bez jednoczesnej
możliwości dokonania w takim przypadku odpowiedniej zmiany umowy w zakresie warunków
jej realizacji. Takie ustalenie ryzyka wykonawcy nie może być uznane za prawidłowe w
świetle reguł ustalania przedmiotu zamówienia, określonych w art. 29 Pzp.

Ad postanowienia wskazane w pkt I.12 odwołania:
Zgodnie z aktualnym brzmieniem § 6 ust. 2 wzoru umowy (tom I część III specyfikacji)
wykonawcę obciąża obowiązek dokonania »weryfikacji zgodności z prawem mpzp gmin, do
których wprowadzono przebieg Linii pod względem ich treści oraz procesu przygotowywania
i uchwalania«. Jednocześnie wprowadzono wymóg, aby wykonawca podejmował wszelkie
możliwe działań faktyczne i prawne »w celu doprowadzenia ich przez odpowiednie organy
do stanu zgodnego z prawem«.
Takie sformułowanie postanowień umowy uznać należy, za rażące naruszenie zasad
zrównoważenia praw i obowiązków stron umowy cywilnoprawnej i jako takie
niedopuszczalne także na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych.

25.03.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

28.03.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

28.03.2011 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.

Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem
oraz pisemne dowody złożone podczas rozprawy przez strony i uczestnika postępowania.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy bezpodstawnego nałożenia na
wykonawców obowiązku uiszczania w imieniu zamawiającego wszelkich wynagrodzeń, opłat
i odszkodowań w związku z pozyskiwaniem na rzecz zamawiającego praw do nieruchomości
na cele realizacji inwestycji, czyli uwzględnienia w ryczałtowej cenie ofertowej tych kosztów
[sekcja II.1.5.g ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2.2. lit. j., pkt 3.4 ppkt 5, pkt 3.5 ppkt 3 tomu I
części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) oraz § 3.2.10 i § 3.2.13 wzoru umowy
(tom I część III specyfikacji), chociaż odwołujący omyłkowo wskazał w odwołaniu § 2.10 i §
2.13 wzoru umowy] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji, że wykonawcę będą
obciążać wszystkie koszty, opłaty, należności, wynagrodzenia czy odszkodowania dla
potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia związanych z lokalizacją projektowanej Linii.
Zamawiający doprecyzował również, że wykonawcy nie będzie przysługiwać prawo regresu
w stosunku do zamawiającego tych wydatków. W związku z tak postawionym wymogiem to
wykonawcę obciążać będzie ryzyko właściwego skalkulowania wszelkich należności i
wypłaty ich w imieniu zamawiającego i wcześniejszego zawarcia tych sum w ryczałtowej
cenie ofertowej. Odwołujący zarzucił tak postawionym wymogom przez zamawiającego
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 Pzp.
Jednak z materiałów udostępnianych przez zamawiającego wykonawca może określić tereny
przez jakie będzie przebiegać Linia oraz maksymalną długość tej Linii. Ponadto zamawiający wskazał w
opisie przedmiotu zamówienia jeden wariant przebiegu Linii (z 6 przewidywanych – str. 36 tomu I
specyfikacji) wraz z informacją o wprowadzeniu lub potrzebie zmian w dokumentach planistycznych
poszczególnych gmin. Zamawiający podał także informacje o stanie przygotowania raportu
oddziaływania na środowisko. W związku z tym wykonawca może oszacować długość Linii i tereny jej
przebiegu. Wobec tego wykonawca jest w stanie szacunkowo wycenić koszt należności związanych
przede wszystkim z pozyskaniem praw do nieruchomości. Oczywiście szacunek taki jest obarczony
mniejszą lub większą dozą błędu, a więc ryzyka, jednak może ta doza być minimalizowana
doświadczeniem wykonawcy w pozyskiwaniu praw do nieruchomości, a wykazanie pewnego poziomu
tego doświadczenia stanowi jeden z warunków udziału w postępowaniu. Również materiały
udostępnione przez zamawiającego sprzyjają, aby wykonawca wybrał optymalny, jego zdaniem,

wariantu przebiegu trasy. Jest to obarczone ryzykiem, które wykonawca może wykluczyć wybierając
wariant trasy najmniej korzystny dla zamawiającego, ale taka lokalizacja, bezpieczna z punktu widzenia
wykonawcy, może okazać się mało konkurencyjną w stosunku do ofert innych wykonawców. A
konkurencyjność ofert i postępowań stanowi istotę postępowań w sprawach zamówień publicznych.
Ponadto zamawiający przewidział możliwość przedłużenia terminu wykonania umowy w § 25 ust. 3
wzoru umowy (str. 129) w przypadku, gdy będzie wynikać z przyczyn niezależnych od wykonawcy
zwłaszcza w zakresie uzyskiwania wymaganych decyzji administracyjnych, jeżeli ich wydawanie
przekroczy ustanowiony prawem administracyjnym termin 60 dni.
Odwołujący przytoczył na poparcie swoich zarzutów wyrok o sygn. akt KIO/UZP 812.09 i 833/09
z 14 lipca 2009 r., jednak nie został on wzięty pod uwagę przez skład orzekający Izby gdyż
stan faktyczny jest odmienny w obu rozpoznawanych sprawach.
Odwołujący nie wykazał, że nałożenie ryzyka związanego z wyceną oferty na wykonawcę w
zakresie ustanowionym w rozpoznawanym postępowaniu przez zamawiającego stanowi naruszenie
wskazanych w odwołaniu przepisów i w związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że nie stwierdził
bezpodstawnego nałożenia na wykonawców obowiązku uiszczania w imieniu
zamawiającego wszelkich wynagrodzeń, opłat i odszkodowań w związku z pozyskiwaniem
na rzecz zamawiającego praw do nieruchomości na cele realizacji inwestycji, czyli
uwzględnienia w ryczałtowej cenie ofertowej tych kosztów. Wobec tego zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi niewłaściwego przewidzenia uzyskania
ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowania warunkującej zgodę na realizację
przedsięwzięcia w terminie do 1 stycznia 2012 r., co w praktyce przesądza o konieczności
wykorzystania projektu raportu o oddziaływaniu na środowisko, w którego posiadaniu
zamawiający będzie do 31 sierpnia 2011 r., a więc po upływie terminu składania ofert [pkt
2.2. lit. a w związku z punktem 6 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)]
– nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający ustanowił w pkt 2.2. lit. a tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu
zamówienia), że do obowiązków wykonawcy należy sporządzenie »raportu oceny
oddziaływania na środowisko projektowanej inwestycji […] przy ewentualnym wykorzystaniu
projektu raportu oceny oddziaływania na środowisko przygotowanego przez odrębnego
wykonawcę i przekazanego wykonawcy przez zamawiającego«. Ze względu na
ustanowienie terminu uzyskania ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
zgody na realizację inwestycji na dzień 1 stycznia 2012 r. konieczne jest skorzystanie z
projektu raportu, który zostanie sporządzony do sierpnia 2011 r. a więc po terminie składania
ofert.

Odwołujący wskazuje, że gdyby projekt raportu okazał się wadliwy i uniemożliwiał
uzyskanie decyzji środowiskowej, wykonanie tych prac jest niemożliwe przy zakładanym
terminie 01.01.2012 r.
Zamawiający wskazał w pkt 2.2 lit. a specyfikacji tom I część II Opis przedmiotu zamówienia, że
pozyskał postanowienie o zakresie raportu oddziaływania na środowisko i że wybrał wykonawcę
odpowiedzialnego za przygotowanie tego projektu. W ten sposób zamawiający zapewnia przyszłemu
wykonawcy przedmiotowego zamówienia wymagane materiały do sporządzenia raportu oddziaływania
na środowisko, których przygotowanie wymaga poświęcenia najwięcej czasu. Obserwacje przyrodnicze
prowadzone są dla wszystkich wariantów tras wskazanych w specyfikacji, co umożliwia dostęp do
możliwie najszerszej wiedzy wykonawcom i nie blokuje im prawa do wyboru wariantu
najkorzystniejszego z punktu widzenia celu umowy oraz możliwości zaproponowania konkurencyjnej
ceny.
Ustalenie przez zamawiającego terminu uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
zgody na realizację inwestycji na 1 stycznia 2012 r. nie powoduje bezwzględnej konieczności
skorzystania z projektu raportu przygotowywanego przez inny podmiot. Wykorzystanie już wykonanych,
kompleksowych badań może być racjonalne, jednak wykonawca może uzupełniać badania w okresie
wiosna-jesień 2011 r. Wykonawca może wówczas zinwentaryzować rośliny i zwierzęta występujące na
obszarze przewidzianym dla budowy Linii.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, a sposób jego realizacji to sfera wyboru wykonawcy,
który może nie skorzystać z sugerowanych przez zamawiającego materiałów.
Odwołujący nie wykazał, że wprowadzenie Linii do miejscowych planów zagospodarowania
przestrzennego gmin, uzyskanie decyzji lokalizacyjnych czy ich modyfikacja nie mogło być wykonane w
terminie krótszym niż wskazany w odwołaniu.
Zamawiający uwzględnił w specyfikacji terminy wymagane prawem do uzyskania decyzji.
Jednocześnie w § 25 ust. 3 wzoru umowy zamawiający przewidział możliwość przedłużenia terminu
wykonania umowy, jeżeli terminy nie zostaną dotrzymane w wyniku działania organu. Również
zamawiający nie przewidział kar za opóźnienie w realizacji zamówienia, lecz jedynie za zwłokę
wykonawcy, co nie będzie upoważniać zamawiającego do nałożenia kar umownych, jeżeli termin
zostanie naruszony przez organy wydające decyzje.
Ponadto zamawiający ubiega się o środki z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko [w
ramach POIiŚ nr UPP-POIS.10.0100-00-016/08-01 z dnia 30.09.2008 r.]. Program przewiduje
konkretne ramy czasowe, a więc zakreślanie przez zamawiającego konkretnych terminów na
wykonanie poszczególnych elementów zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego i
terminy te nie mogą zostać przedłużone, a więc ze względu na uzasadnione wymaganie określonych
terminów wykonania zamówienia skład orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutu drugiego.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci bezpodstawnego zobowiązania
wykonawców do »wprowadzenia« inwestycji do wojewódzkich planów zagospodarowania
przestrzennego, bez możliwości zmiany warunków umowy, w tym wydłużenia terminów
realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia nie dojdzie z przyczyn
niezależnych od wykonawcy [pkt 2.2 lit. c i pkt 3.2.1 tomu I części II specyfikacji (Opis
przedmiotu zamówienia) oraz § 2.3 wzoru umowy (tom I część III specyfikacji)] – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający żądał we wskazanym miejscach specyfikacji wprowadzenia inwestycji do
wojewódzkich planów lub utrzymania ich tam. Jednak zamawiający stwierdził w pkt 2.5 tomu I
części II specyfikacji, że trasa proponowanej Linii jest zawarta w wojewódzkich planach
zagospodarowania przestrzennego. Dlatego wykonawca ma obowiązek dbania o
znajdowanie się tej inwestycji w planach, a więc zamawiający nie musi przewidywać
wydłużenia terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia nie
dojdzie z przyczyn niezależnych od wykonawcy.
Wprowadzenie Linii ponownie do wojewódzkich planów zagospodarowania przestrzennego
zachodzi jedynie w przypadku, gdy wykonawca zaniedba obowiązki związane z czuwaniem nad
wprowadzaniem zmian do planów i dopuści do ewentualnego usunięcia Linii z planów. Wobec tego
skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut nie jest zasadny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut czwarty bezpodstawnego nałożenia
obowiązku wprowadzenia przebiegu Linii do studium uwarunkowań i kierunków
zagospodarowania przestrzennego, bez możliwości zmiany warunków umowy, w tym
wydłużenia terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia nie
dojdzie z przyczyn niezależnych od wykonawcy [pkt 2.2. lit. d tomu I części II specyfikacji
(Opis przedmiotu zamówienia), a także § 2.4 wzoru umowy (tom I część III specyfikacji)] –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie określił terminu na wprowadzenie Linii do studium uwarunkowań i kierunków
zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z przepisem art. 35 Kpa organy administracji publicznej
są obowiązane do załatwienia sprawy bez zbędnej zwłoki, czyli w terminie nie przekraczającym w
praktyce 60 dni.
Zamawiający przewidział możliwość przedłużenia terminu wykonania umowy w § 25 ust. 3 wzoru
umowy, jeżeli terminy nie zostaną dotrzymane w wyniku działania organu i zamawiający nie przewidział
też stosowania kar za opóźnienie w realizacji zamówienia, jeżeli termin zostanie naruszony przez organ
wydający decyzję. Wprowadzenie Linii do studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania
przestrzennego w terminie ustawowym jest uzależnione od odpowiednio wczesnego złożenia
właściwych wniosków i prawidłowego wykorzystania dostępnych środków ochrony prawnej, a więc od
wykonawcy. Wobec tego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut nie jest zasadny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut piąty bezpodstawnego zobowiązania
wykonawców do »wprowadzenia« inwestycji do miejscowych planów zagospodarowania
przestrzennego poszczególnych gmin, bez możliwości zmiany warunków umowy, w tym
wydłużenia terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia nie
dojdzie z przyczyn niezależnych od wykonawcy [pkt 2.2 lit. e oraz pkt 3.2.2 tomu I części II
specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający przedstawił w tabeli nr 2.2. tom I część II na str. 37 specyfikacji proponowaną trasę
Linii w dokumentach planistycznych. Wykonawca otrzymał więc informację o ewentualnym zakresie
prac do wykonania.
Ponadto zamawiający wskazał, że termin na wprowadzenie Linii do miejscowych planów
zagospodarowania przestrzennego to 01.12.2012 r. czyli kilkanaście miesięcy. Zamawiający nie określił
oddzielnego terminu na wprowadzenie Linii do studium uwarunkowań i kierunków
zagospodarowania przestrzennego.
Zamawiający przewidział też możliwość przedłużenia terminu wykonania umowy w § 25 ust. 3
wzoru umowy jeżeli terminy nie zostaną dotrzymane w wyniku działania organu. Zamawiający nie
przewidział też kar za opóźnienie w realizacji zamówienia co wyklucza negatywne skutki dla wykonawcy
jeżeli termin zostanie naruszony przez organ wydający decyzję.
Natomiast w przypadku, gdy w danej gminie nie uchwalono miejscowego planu zagospodarowania
przestrzennego zamawiający dopuścił mechanizm alternatywny tj. ustalenie lokalizacji Linii na podstawie
decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu czy decyzji o lokalizacji inwestycji celu
publicznego. Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut szósty bezpodstawnego nałożenia na
wykonawców obowiązku ustanowienia służebności przesyłu, ale wyłącznie w formie
umownej (aktu notarialnego) [pkt 2.2. lit. i tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu
zamówienia) oraz pkt 5.1 tomu I części I specyfikacji (Wskazówki dla wykonawców) oraz §
2.9 wzoru umowy (tom I część III specyfikacji)] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z pkt 2.2. lit. j Tom I część II specyfikacji, wykonawca odpowiada za wypłaty w imieniu
zamawiającego wynagrodzeń, opłat, należności lub odszkodowań wszystkim właścicielom
nieruchomości w związku z lokalizacją na ich nieruchomościach projektowanej Linii oraz ustanowieniem
służebności dla potrzeb Linii, związanych z wydaniem stosownych decyzji administracyjnych,
podpisaniem stosownych umów w formie aktu notarialnego, uzyskaniem stosownych orzeczeń
sądowych i wpisem służebności dla potrzeb Linii do ksiąg wieczystych nieruchomości oraz zapłaty w
imieniu zamawiającego wszelkich kosztów, opłat, podatków, należności cywilnoprawnych i innych
należności związanych z ustanowieniem tych praw do nieruchomości.

Zamawiający dopuszcza w specyfikacji ustanowienie służebności jako umów z właścicielami
gruntów w formie aktu notarialnego, jak również ustanowienie służebności na drodze sądowej.
W związku z powyższym zarzut o ograniczeniu form ustanawiania służebności jedynie do umowy
w formie aktu notarialnego nie jest zasadny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut siódmy bezzasadnego nałożenia na
wykonawców obowiązku uiszczenia w imieniu zamawiającego, a w konsekwencji
uwzględnienia w ryczałtowej cenie ofertowej, wszelkich należności i opłat związanych z
uzyskaniem decyzji o zmianie przeznaczenia gruntu oraz decyzji w sprawie zezwolenia na
wycięcie drzew [pkt 2.2 lit. m tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)] –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że nałożenie ryzyka związanego z wyceną oferty na wykonawcę w
zakresie ustanowionym w rozpoznawanym postępowaniu przez zamawiającego stanowi naruszenie
wskazanych w odwołaniu przepisów i w związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że nie stwierdził
bezpodstawnego nałożenia na wykonawców obowiązku uiszczania w imieniu
zamawiającego należności i opłat związanych z uzyskaniem decyzji o zmianie
przeznaczenia gruntu oraz decyzji w sprawie zezwolenia na wycięcie drzew. Takie założenie
może przyczynić się do oszczędniejszego wykonania umowy przez wykonawcę, który w
efekcie będzie opłacać przedmiotowe koszty z kwoty swojego wynagrodzenia, co nie jest
niezgodne z wskazanymi przez odwołującego przepisami.
Wobec tego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut ósmy ustalenia i podania wykonawcy formy
uzgodnień z właścicielami dopiero w trakcie procesu projektowania [pkt 2.2 lit. n tomu I
części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt 2.2 lit. n tom I cz. II specyfikacji ustanowił, że do zadań wykonawcy będzie
należeć cyt. »pozyskanie wszelkich uzgodnień i decyzji niezbędnych do uzyskania pozwolenia na
budowę Linii, przeprowadzenia uzgodnień w imieniu zamawiającego z właścicielami infrastruktury, z
którą krzyżuje się projektowana Linia (np. w zakresie: dróg, kolei, linii energetycznych, linii
telekomunikacyjnych, gazociągów i innych). Forma uzgodnień z właścicielami zostanie określona przez
zamawiającego w trakcie procesu projektowania. Dane kolizje zostaną przeprojektowane przez
wykonawcę wraz z uzyskaniem dla nich pozwoleń na budowę«.
Zamawiający oczekuje dokonania przez wykonawcę uzgodnień z właścicielami infrastruktury, z
którą krzyżuje się Linia.
Forma uzgodnień wynika z:

1) rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 r. w
sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania
dokumentacji projektowej (Dz. U. Nr 38 poz. 455);
2) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i
formy projektu budowlanego (Dz. U. Nr 120 poz. 1133 oraz z 2008 r. Nr 201 poz. 1239 i Nr 228 poz.
1513);
3) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 oraz z 2011
r. nr 32, poz. 159).
Jak wynika ze stanowiska zamawiającego celem tego wymagania jest uzyskanie zgody
zarządzających odpowiednią infrastrukturą w wypadkach występowania nienormatywnych zbliżeń
między projektowanym a istniejącym lub wcześniej zaprojektowanym uzbrojeniem terenu lub obiektami
naziemnymi. Z dotychczasowego doświadczenia zamawiający wymaga, aby uzgodnienia były
wykazane w formie pisemnej, jednak nie dopuszcza formy uzgodnień na zasadzie wypisania uwag na
dokumentacji projektu budowlanego. Dlatego uzgodnienia takie powinny mieć charakter osobnego
pisma od zarządcy infrastruktury lub w postaci opracowania osobnego projektu budowlanego dla danej
kolizji, wraz z uzgodnieniem tejże dokumentacji z zarządcą danego obiektu. Wybór formy zależeć więc
będzie w dużej części od wymagań zarządcy infrastruktury i stąd nie mógł zostać wskazany w
specyfikacji.
W związku z tym, że wymagania zamawiającego w tym zakresie nie przekraczają obowiązujących
regulacji prawnych ani zwyczajów oraz zostały wskazane w specyfikacji, choć mało precyzyjnie, skład
orzekający Izby nie może zgodzić się z zarzutem odwołującego.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dziewiąty bezpodstawnego nałożenia na
wykonawców obowiązku wykonania wszelkich »prac i czynności, których konieczność
wykonania dla wykonania umowy ujawni się w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy« [pkt 2.2
lit. t tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) oraz § 2.3 wzoru umowy (tom
I część III specyfikacji)] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek pozyskanie pozwolenia na budowę Linii 400 kV
Ełk-granica RP. Zamawiający określił dane wyjściowe oraz wymagania co do Linii, opisał także elementy
mogące wpłynąć na przeprowadzenie procesu przygotowania inwestycji. Wskazana w opisie
przedmiotu zamówienia lista czynności powinna, zdaniem zamawiającego, obejmować wszelkie
czynności związane z przygotowaniem inwestycji. Jednakże ze względu na charakter umowy, której
wynikiem ma być konkretny rezultat w postaci projektu budowlanego oraz pozyskania decyzji o
pozwoleniu na budowę zamawiający oczekuje, że wykonawca wykona wszelkie prace, które prowadzą
do pozyskania projektu i pozwolenia na budowę.
Kwestionowane przez odwołującego postanowienie jest często stosowane w umowach, które
zakończyć mają się konkretnym rezultatem. Postanowienie to nie jest niezgodne z prawem, gdyż

podobne reguły zawierają powszechnie obowiązując przepisy prawa, a zwłaszcza art. 632 § 1 Kc
odnoszący się do wynagrodzenia ryczałtowego.
Wymaganie to nie oznacza, że wykonawca będzie musiał spełnić świadczenia czy wykonać prace,
które leżą poza zakresem przyszłych obowiązków wykonawcy. Postanowienie to ma za zadanie
zamknąć zakres przedmiotu zamówienia określeniem jego rezultatu, w taki sposób, aby wykonawca nie
wskazywał, iż poszczególne czynności nie należą do jego obowiązków bowiem nie zostały wyraźnie
wskazane w treści opisu przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutu odwołującego.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dziesiąty bezpodstawnego sformułowania
definicji pojęcia „Nowa Rozdzielnia” w zakresie, w jakim zamawiający dopuszcza możliwość
zmiany lokalizacji Nowej Rozdzielni – bez jednoczesnej możliwości odpowiedniej zmiany
umowy w zakresie warunków jej realizacji w związku z wprowadzoną zmianą [pkt 3 tomu I
części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia), w związku z punktem 1 tej części SIWZ]
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający przewidział możliwość przedłużenia terminu wykonania umowy w § 25 ust. 3
wzoru umowy (str. 129) w przypadku, gdy będzie wynikać z przyczyn niezależnych od wykonawcy.
Zostało to szczegółowo omówione w uzasadnieniu do rozpoznania zarzutu pierwszego. Wobec
powyższego zarzut dziesiąty nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut jedenasty bezpodstawnego nałożenia na
wykonawcę obowiązku zweryfikowania trasy Proponowanej Linii i w razie konieczności
wprowadzenia zmian w jej przebiegu, bez jednoczesnej możliwości dokonania w takim
przypadku odpowiedniej zmiany umowy w zakresie warunków jej realizacji [pkt 2.2 akapit 5
(pierwsze zdanie na str. 35) tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)] – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający przewidział możliwość przedłużenia terminu wykonania umowy w § 25 ust. 3
wzoru umowy (str. 129) w przypadku, gdy będzie wynikać z przyczyn niezależnych od wykonawcy.
Zostało to szczegółowo omówione w uzasadnieniu do rozpoznania zarzutu pierwszego. Wobec
powyższego zarzut jedenasty nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dwunasty bezpodstawnego obciążenia
wykonawcy obowiązkiem »weryfikacji zgodności z prawem miejscowych planów
zagospodarowania przestrzennego gmin, do których wprowadzono przebieg Linii pod
względem ich treści oraz procesu przygotowywania i uchwalania« oraz wymagania od
wykonawcy podjęcia wszelkich możliwych działań faktycznych i prawnych »w celu

doprowadzenia ich przez odpowiednie organy do stanu zgodnego z prawem« [§ 6 ust. 2
wzoru umowy (tom I część III specyfikacji)] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, jak i uzyskanie decyzji o pozwoleniu na
budowę oparte jest na zgodności złożonych przez inwestora dokumentów z miejscowymi planami
zagospodarowania przestrzennego. Uchybienia, które mogą powstać w procesie uchwalania tych
planów mogą spowodować nawet podważenie decyzji o pozwoleniu na budowę.
Dla zamawiającego jest to istotne ze względu na dotrzymanie terminu zakończenia budowy Linii i
dlatego zamawiający wymaga podjęcia działań do usunięcia uchybień. Ewentualne niezgodności z
prawem mogą powodować uchylenie wszelkich decyzji związanych z procesem budowlanym na
dalszych etapach inwestycji, a nawet spowodować unieważnienie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie
Linii już wybudowanej i eksploatowanej, co spowoduje konieczność odłączenia napięcia i będzie się
wiązać ze znacznymi szkodami. Zamawiający stwierdza, że jest to bardzo ważny element procesu
budowlanego w zakresie rozpoznawanej inwestycji. Dlatego zamawiający zwrócił szczególną uwagę
wykonawców i ustanowił szczególne obowiązki wykonawców w obszarze zgodności z prawem decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach i miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego.
Zasygnalizowanie w odpowiednim czasie uchybień w zakresie wyżej wymienionych aktów może
mieć istotne znaczenie dla dalszej inwestycji z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie włącznie. W
związku z tym wykonawca może w imieniu zamawiającego wystąpić o wprowadzenie odpowiednich
zmian czy korekt do miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego oraz aktywnie
uczestniczyć w procesie ich tworzenia i poprawiania, jako zainteresowana strona. Daje to wykonawcy
szerokie możliwości działania w celu należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Natomiast nakład pracy i środków koniecznych do spełnienia wszystkich wymagań zamawiającego
i realizacji przedmiotu zamówienia jest możliwy do oszacowania i do złożenia oferty. Wobec
powyższego zarzut odwołujący nie może zostać uwzględniony.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
ani art. 3531 kodeksu cywilnego.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:
………………………………