KIO 634/12

Sygn. akt: KIO 634/12

WYROK
z dnia 17 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak
Piotr Kozłowski
Sylwester Kuchnio

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcę INTROL S.A., 40-519 Katowice, ul. Kościuszki 112 w postępowaniu
prowadzonym przez Miejską Energetykę Cieplną w Kołobrzegu Sp. z o.o., 78-100
Kołobrzeg, ul. Kołłątaja 3

przy udziale wykonawcy Metrolog Sp. z o.o., 64-700 Czarnków, ul. Kościuszki 97
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INTROL S.A., 40-519 Katowice, ul.
Kościuszki 112 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
INTROL S.A., 40-519 Katowice, ul. Kościuszki 112 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący: …………………..

…………………..

…………………..

Sygn. akt: KIO 634/12

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi, postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia
publicznego na realizację zadania pn. „Budowa układu kogeneracyjnego o mocy cieplnej
minimum 8,0 MW przy kotłowni MEC w Kołobrzegu.”
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty spółki Metrolog sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty i zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum firm "PBG ENERGIA-PBG-ENERGOMONTAŻ-POŁUDNIE" (dalej zwane
„Konsorcjum”) lub zwrócenia się o wyjaśnienia, w związku ze złożoną przez Konsorcjum ofertą,
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz zaniechania wezwania do wyjaśnień lub
dokumentów, w związku ze złożonymi przez Konsorcjum dokumentami, w trybie art. 26 ust. 3 i
4 ustawy Pzp, zaniechania zwrócenia się do spółki Metrolog, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp, o wyjaśnienia złożonych dokumentów, załączonych do oferty. Wobec powyższego
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp poprzez
nieuprawnione przyjęcie, iż oferta Konsorcjum nie podlega odrzuceniu i w konsekwencji
zaniechanie jej odrzucenia lub naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
zwrócenia się o złożenie wyjaśnień lub dokumentów, względnie naruszenie przepisu art. 87
ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezwrócenie się do Konsorcjum o wyjaśnienie treści złożonej
oferty, naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do
Metrolog sp. z o.o. o wyjaśnienia, dotyczące złożonych przez spółkę dokumentów lub ich
uzupełnienia. Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Metrolog
sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego
W ocenie Odwołującego, dokonany przez Zamawiającego wybór najkorzystniejszej
oferty był na tym etapie przedwczesny. Zdaniem Odwołującego, oferta Konsorcjum winna być
w pierwszym rzędzie odrzucona w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, bowiem
nie spełnia wymogów merytorycznych SIWZ:
a) Na stronie 460 oferty Konsorcjum wyłączyło możliwość obciążenia go karami
umownymi za nieuzyskanie przez dostarczone urządzenie parametrów innych niż
zdefiniowane powyżej w ofercie jako gwarantowane. Przedmiotowe zastrzeżenie, w ocenie
Odwołującego, stoi w sprzeczności z projektem umowy serwisowej (§ 8 ust. 2 pkt. 1 ppkt d w
zw. z § 1 ust. 4 umowy), stanowiącym załącznik do SIWZ, przewidującym kary umowne za
nieutrzymanie parametrów gwarantowanych wskazanych w Programie Funkcjonalno -
Użytkowym tj. m.in. mocy cieplnej (str. 5 PFU pt. 1.2). Podkreślić należy, iż wprowadzenie w
ofercie omawianego zastrzeżenia, prowadzi do istotnej modyfikacji odpowiedzialności

Konsorcjum wobec Zamawiającego. Trudno również uznać dodane przez Konsorcjum
zastrzeżenie za pomyłkę, którą może poprawić Zamawiający, gdyż nie stanowi ono: 1)
oczywistej omyłki pisarskiej, 2) ani też oczywistej omyłki rachunkowej, 3) ani też innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Każde ograniczenie odpowiedzialności
Wykonawcy za dostarczony produkt czy usługę uznać należy za istotną niezgodność
względem SIWZ a poprawkę za istotną zmianę treści oferty. Konsorcjum złożyło wprawdzie
oświadczenie o zgodzie na brzmienie umowy jak w projekcie, stanowiącym element SIWZ,
jednakże zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, generalne oświadczenie
wykonawcy o zaakceptowaniu postanowień SIWZ i wykonaniu przedmiotu zamówienia,
zgodnie z ustalonymi wymaganiami, nie zastępuje wymaganych szczegółowych opisów
dotyczących, np. przedmiotu zamówienia, sposobu realizacji zamówienia (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 09.02.2011 r., sygn. akt: KIO 148/11). Ponadto jak wskazano w tymże
orzeczeniu: „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie stanowi narzędzia do sanowania źle
złożonych ofert, lecz stanowi podstawę do poprawy omyłek, których dokonać może
zamawiający a ich znaczenie dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) przez
wykonawcę w kontekście SIWZ nie będzie istotne." Również w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 22.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1278/09 wskazano: „Art- 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w
ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z
przyczyn wyłącznie formalnych lub nie mających istotnego znaczenia w kontekście
oferowanego świadczenia. Zakres możliwych do poprawienia omyłek powinien być
interpretowany możliwie najszerzej. Jednakże proces poprawiania omyłek nie może prowadzić
do konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego w treść oferty. Wystąpienie
omyłki nie może też pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia
wykonawcy
b) Na stronie 467 oferty wskazano, iż GE Jenbacher zastrzega sobie zmianę dostawcy
generatora i jego typu, co spowoduje nieznaczne zmiany parametrów. GE Jenbacher, jak
należy domniemywać, jest dostawcą urządzeń dla Konsorcjum. Skoro dostawca zastrzegł
sobie możliwość zmian, to w razie skorzystania z tej możliwości, Zamawiający otrzyma od
dostawy inne urządzenie niż to, na które opiewa oferta. W ocenie Odwołującego, złożenie
takiej oferty jest jednoznaczne ze złożeniem oferty wariantowej. Jest to niedopuszczalne. Co
prawda, w art. 83 ust. 1 ustawy Pzp wskazano, iż Zamawiający może dopuścić możliwość
złożenia oferty wariantowej, jeżeli cena nie jest jedynym kryterium wyboru. Jednakże po
pierwsze, SIWZ nie przewiduje ofert wariantowych. Po drugie, w niniejszym postępowaniu
kryterium wyboru oferty stanowi nie tylko cena, ale również parametry urządzenia. W tym
kontekście zastrzeganie, iż choćby nieznacznie parametry urządzenia mogą ulec zmianie,

gdyż dostawca Wykonawcy może -realizując zamówienie - dostarczyć urządzenie inne niż
podlegające ocenie Zamawiającego w toku oceny ofert, powoduje sprzeczność oferty z SIWZ.
Z punktu widzenia oceny przedmiotowego zapisu przez pryzmat sytuacji innych oferentów
złożenie takiej oferty stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji,
c) Zapisy na stronach 490, 491 i 492 oferty wskazują jednoznacznie, iż przedmiotem
dostawy nie będzie kompletny przedmiot zamówienia zdefiniowany w SIWZ, mianowicie: na
str. 490 oferty wyłączono dostawę chłodnicy wentylatorowej stołowej, na str. 491 oferty
wyłączono z ceny ofertowej koszty dźwigu, na str. 492 oferty - granice dostaw zastrzeżone
przez Konsorcjum nie pokrywają się z granicami dostaw zastrzeżonymi w SIWZ. Powyższe
powinno prowadzić do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp jako nie
spełniającej wymogów SIWZ.
Z ostrożności procesowej, na wypadek stwierdzenia przez Izbę, iż oferta Konsorcjum
nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, iż
z uwagi na wyżej wskazane zastrzeżenia oferty Konsorcjum, nie można dokonać porównania
oferty Konsorcjum z innymi, spełniającymi wymogi SIWZ, ofertami. Oferta Konsorcjum bowiem
modyfikując w wielu punktach przedmiot zamówienia, wprowadzając pewne zastrzeżenia i
możliwości zmian dostarczonych urządzeń, nie da się porównać z innymi ofertami złożonymi w
przetargu, które dotyczą konkretnych urządzeń i usług. Ocena tej oferty na równi z innymi
ofertami doprowadzi do naruszenia podstawowej zasady prawa zamówień publicznych
zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. doprowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Pozostali bowiem wykonawcy złożyli konkretną ofertę
cenową, bez jednak możliwości zmiany cech przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy.
Konsorcjum natomiast w pewnych miejscach zagwarantowało sobie możliwość zmiany
pewnych cech przedmiotu zamówienia,
d) W rozdz. VII ust. 2 SIWZ zamawiający postanowił, iż Wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia
lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. W takiej jednak sytuacji Zamawiający wymagał złożenia odpowiednich
dokumentów wymienionych w Rozdziale VIII ust. 1 SIWZ. Tymczasem takowych dokumentów
dotyczących MTJ Projekt do oferty nie dołączono,
e) Do oferty nie dołączono zobowiązania lub umowy z p. Włodzimierzem B.
Stwierdzenie, iż podstawą dysponowania będzie umowa cywilno-prawna nie może zastąpić
udowodnienia tego faktu za pomocą zobowiązania. W powyższym zakresie (pkt d i e)

Zamawiający winien zwrócić się do Wykonawcy o złożenie odpowiednich wyjaśnień lub
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, czego nie uczynił.

Zdaniem Odwołującego, badanie oferty Metrolog sp. z o.o. dokonane przez
Zamawiającego nie było należyte, gdyż oferta ta obarczona była niżej wskazanymi
uchybieniami, które winny skutkować przynajmniej zwróceniem się do Metrolog sp. z o.o. o
wyjaśnienia i przedłożenie ewentualnie dodatkowych dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp.
a) Strony 23 i 24 oferty stanowią tłumaczenie zobowiązania spółki AB IMPIANTI Srl do
oddania do dyspozycji Metrolog sp. z o.o. niezbędnych zasobów, w szczególności wiedzy i
doświadczenia. W rozdz. VII ust. 2 SIWZ zamawiający postanowił, iż Wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Omawiane zobowiązane dołączone jako strona 23-24 oferty
lakonicznie wskazuje, iż AB IMPIATI s.a.r.l. zobowiązuje się do udostępnienia zasobów, w
szczególności wiedzy i doświadczenia. Tymczasem z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej wynika, iż doświadczeniem nie można podzielić się tylko w sferze
abstrakcyjnego zobowiązania bez jego zastosowania w praktyce. Uczestnictwo to może mieć
dowolną, dozwoloną prawem formę np. podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje,
udostępnianie know-how, nadzór, itp. (np. wyrok z 20.09.2011 r., sygn. KIO 1938/11, wyrok z
dnia 17.05.2010 r., sygn. KIO 790/10, wyrok z 4.11.2011 r., sygn. KIO 2294/1). Wobec jednak
stanowczego brzmienia przepisu, na Wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia
dysponowania zasobami. Istotnym elementem jest wskazanie w jakiej formie transfer tych
niematerialnych zasobów nastąpi. Również w opinii zamieszczonej na stronie internetowej
Urzędu Zamówień Publicznych stwierdzono, iż (...) powołanie się przez wykonawcę na
doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne
wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do
zasady jako podwykonawca). Należy mieć bowiem na uwadze, iż doświadczenie nie stanowi
dobra materialnego, czy też niematerialnego, które może być przedmiotem samodzielnego
obrotu. Doświadczenie stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu
przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 551 i art. 552 k.c). Nie
jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia
przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla

wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków
wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w
wykonaniu zamówienia. Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż nie jest dopuszczalne
posługiwanie się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu wykazania
spełniania warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu trzeciego, jeżeli podmiot
ten nie będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia. W związku z brakiem wskazania, jak
dojdzie do przekazania potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia, konieczne jest zwrócenie
się do Metrolog sp. z o.o. o złożenie koniecznych wyjaśnień, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
w przedmiotowej kwestii.
Kolejną kwestią jest, czy podmiot, który ma udostępnić wiedzę i doświadczenie, tj. AB
IMPIATI srl sam posiada wiedzę i doświadczenie wymagane zgodnie z SIWZ. W Rozdziale VII
ust. pkt. 2 SIWZ zastrzeżono wymóg realizacji konkretnych robót budowlanych oraz
projektowych. Przedłożone przez Metrolog sp. z o.o. na stronie 116 oferty referencje AB
IMPIANTI srl referencje budzą wątpliwości z uwagi na następujące aspekty: W treści referencji
wpisano, iż AB IMPIANTI Srl wykonał roboty budowlane na rzecz Pastificio Guido Ferrara.
Jednakże z opisu przedmiotu rzekomych robót wynika, iż nie były to roboty budowlane w
rozumieniu art. 2 pkt. 8 ustawy Pzp, lecz dostawy, gdzie usługą dodatkową było zainstalowanie
urządzeń i ich uruchomienie. Ocenę Odwołującego potwierdza informacja zamieszczona przez
Metrolog sp. z o.o. w Wykazie robót, gdzie wskazano, iż okres robót wynosił 1 dzień. Roboty
budowlane z istoty nie trwałyby tak krótko. Wydaje się zatem, iż podmiot którymi posłużył się
Metrolog sp. z o.o. był w istocie tylko dostawcą sprzętu, który został posadowiony na
przygotowanym już wcześniej przez inną firmę budowlaną fundamencie. Również treść
referencji w zakresie wartości robót budzić musi wątpliwości. W referencjach wskazano, iż
wartość przedmiotu zamówienia wyniosła ponad 6 mln PLN. (analogiczne uwagi odnośnie
wartości przedmiotu zamówienia odnieść należy do referencji wystawionych przez S.M.E.C
srl). Tymczasem z całą pewności przedmiot zamówienia nie był wyceniony w PLN tylko w
EUR. Wobec tego wystawca winien podać według jakiego kursu przeliczono wartość robót na
PLN, zwłaszcza że od wykonania robót upłynęły ponad 3 lata.
Zobowiązanie do udostępnienia spółce Metrolog sp. z o.o. zasobów przez KWE
Technika Energetyczna zostało podpisane przez jednego członka zarządu KWE. Tymczasem
zgodnie z załączonym odpisem z KRS spółki KWE w sprawie zobowiązań przekraczających
kwotę 20 mln PLN wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu.
Podobnie jak w przypadku wyżej opisanych referencji, w związku z brakiem wskazania
w treści referencji KWE, jak dojdzie do przekazania potencjału w postaci wiedzy i
doświadczenia, konieczne jest zwrócenie się do Metrolog sp. z o.o. o złożenie koniecznych
wyjaśnień, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w przedmiotowej kwestii.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale VII ust. 2 SIWZ Zamawiający postanowił, że „w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego do oferty
należy dołączyć opis w języku polskim urządzeń technicznych przewidzianych do
zainstalowania w elektrociepłowni (DTR), a w szczególności – silnika gazowego, generatora
oraz kotła szczytowego, potwierdzające wymagania zawarte w pkt 1 Programu Funkcjonalno –
Użytkowego – załącznik nr 3 do SIWZ”. Zaś, w załączniku nr 3 do SIWZ w pkt 1.2 określono
szczegółowe parametry układu kogeneracyjnego, które kształtują się następująco: minimalna
temperatura na zasilaniu ≥ 70 C, moc cieplna ≥ 8000 kWt, moc elektryczna układu
kogeneracyjnego brutto ≥ 8000 kWe, sprawność elektryczna układu kogeneracyjnego ≥ 0,42,
łączna sprawność energetyczna układu kogeneracyjnego ≥ 0,86. Wartości gwarantowane,
które muszą być bezwzględnie spełnione Zamawiający określił w pkt 1.1 ww. załącznika a
dotyczą one następujących parametrów: mocy cieplnej układu kogeneracyjnego, składu gazów
odlotowych, mocy elektrycznej układu, sprawności elektrycznej, łącznej sprawności
energetycznej układu, własnych potrzeb energetycznych, poziomu hałasu na granicy działki,
czasu dojazdu serwisu, wydajności instalacji uzdatniania wody, dyspozycyjności
elektrociepłowni.
W § 8 ust. 2 pkt 1 lit. d wzoru umowy serwisowej Zamawiający za niedotrzymanie
parametrów gwarantowanych, o których mowa § 1 ust. 4, przewidział kary umowne. Zaś, w § 1
ust. 4 wzoru umowy serwisowej zawarto postanowienie, zgodnie z którym „z chwilą podpisania
protokołu końcowego wykonania elektrociepłowni Wykonawca przyjmuje obowiązki
świadczenia usług serwisowych oraz zobowiązuje się do utrzymania przez cały okres trwania
gwarancji parametrów gwarantowanych zawartych w Programie Funkcjonalno – Użytkowym
stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ. W okresach pogwarancyjnych parametry gwarantowane
mogą obniżyć się co najwyżej o 1 %”.
W Załączniku nr 21 do oferty, który stanowi „Opis w języku polskim urządzeń
technicznych”, Konsorcjum na stronie 460 wskazano „Wartości gwarantowane: Moc
elektryczna, sprawność elektryczna, sprawność całkowita – dla tych parametrów w tej
specyfikacji, dajemy gwarancję wartości (bez tolerancji), które zostaną ujęte w umowie
sprzedaży klauzula 7 „Osiągi”. Wszystkie pozostałe wartości takie jak moc cieplna,
temperatura spalin, itp. są podawane z zastosowaniem tolerancji zgodnie ze specyfikacją
techniczną punkt 0.10 – dla nich żadne kary umowne nie mają prawa być zastosowane
poprzez klauzulę 7 „Osiągi” umowy sprzedaży”.
Pismem z dnia 21 marca 2012 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, w związku z przedmiotowym zapisem, zawartym w treści oferty i ww. postanowieniami
SIWZ, wezwał Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień „Czy w związku z tym zapisem
Wykonawca podtrzymuje zobowiązanie do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z

postanowieniami SIWZ, a więc również z zagwarantowaniem spełniania przez układ
kogeneracyjny wymaganych parametrów mocy cieplnej o wielkości ≥ 8000 kWt a w przypadku
nie zachowania tych parametrów do zapłaty kar umownych zgodnie z postanowieniami umowy
serwisowej, której wzór jest załącznikiem nr 11 do SIWZ?”
W odpowiedzi (pismo z dnia 21 marca 2012 r.) Konsorcjum wyjaśniło, iż „podtrzymuje
swoje zobowiązanie do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wszelkimi postanowieniami
SIWZ. Zobowiązujemy się w szczególności do zagwarantowania spełnienia przez układ
kogeneracyjny wymaganych parametrów mocy cieplnej o wielkości 8000 kWt, a w przypadku
nie zachowania tych parametrów do zapłaty kar umownych zgodnie z postanowieniami umowy
serwisowej, której wzór jest załącznikiem nr 11 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.”
Na stronie 467oferty Konsorcjum znajduje się zapis, że „GE Jenbacher zastrzega sobie
prawo, do zmiany dostawcy generatora i jego typu. Zgodnie z umową zapewnione dane
generatora zmieniają się przez to tylko nieznacznie. Moc elektryczna będzie dotrzymana.”
Na stronie 490 oferty Konsorcjum w pkt 3.10, dotyczącym instalacji chłodzącej
awaryjnej zastrzeżono, iż jest ona bez chłodnicy stołowej wentylatorowej.
Na stronie 491 w pkt 4.0. „Zakres dostawy i montażu”, obejmującym postanowienie
4.02 zawarto zapis „Dostawa: rozładunek (bez kosztów dźwigu), ustawienie i rozmieszczenie
składników wymienionych w naszym zakresie dostawy na fundamentach wykonanych przez
użytkownika jest objęty zakresem dostawy Ferox”.
Na stronie 492 w pkt 5.01 określono granice dostawy w zakresie elektryki, wody ciepłej,
wody niskotemperaturowej, spalin, powietrza do spalania, paliwa gazowego, oleju
smarującego, przyłączy spustowych i bezpieczeństwa, kondensatu, izolacji, pierwszego
napełnienia modułu.
W rozdziale VII ust. 2 SIWZ Zamawiający postanowił, że „Wykonawca może polegać
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązania tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia (załącznik nr 2 do SIWZ)”. Zaś w ust. 3 Zamawiający zastrzegł,
że „w przypadku polegania na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
wykonawca wraz z załącznikiem nr 2 do SIWZ zobowiązany jest do złożenia odpowiednich
dokumentów wymienionych w Rozdziale VIII ust. 1 specyfikacji, potwierdzających spełnienie
przez nich warunków udziału w postępowaniu.”

Załącznik nr 2 do SIWZ zawiera wzór zobowiązania podmiotu trzeciego. Przedmiotowy
dokument wymaga podania nazwy i adresu podmiotu i złożenia oświadczenia, że zobowiązuje
się do udostępnienia określonemu wykonawcy zasobów do wykonania zamówienia na
potrzeby wykonania przedmiotu zamówienia, przy czym należało wymienić rodzaj zasobów.
W pkt 10 Formularza ofertowego Konsorcjum złożyło oświadczenie, że przedmiot
zamówienia zamierza wykonać siłami własnymi i przy pomocy podwykonawców w zakresie
wskazanym w załączniku nr 8 do SIWZ. W przedmiotowym załączniku Konsorcjum wskazało,
że podwykonawcom zamierza powierzyć: prace projektowe, wyprowadzenie mocy cieplnej,
prace AKPiA, dostawę jednostek kogeneracyjnych, roboty drogowe (str. 190 oferty).
Na stronie 18 i 19 oferty Konsorcjum znajduje się zobowiązanie Pracowni Projektowej
MTJ Projekt Marek Jędrzejewski do udostępnienia następujących zasobów do wykonania
zamówienia: osób z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w
specjalności architektonicznej (2 os.) i konstrukcyjno-budowlanej (2 os.). Jednocześnie
podmiot ten nie złożył oświadczenia o braku postaw do wykluczenia z postępowania.
Zaś na stronie 12 oferty Konsorcjum zawarto zobowiązanie Zakładu Innowacyjnych
Technik Energetycznych Promat sp. z o.o. do udostępnienia następujących zasobów do
wykonania zamówienia: niezbędnego doświadczenia, wiedzy oraz referencji w zakresie
inwestycji podobnych do przedmiotu zamówienia, osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Z „Wykazu osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” (str. 68),
dołączonego do oferty Konsorcjum wynika, że jedną z osób wskazanych w przedmiotowym
Wykazie jest Włodzimierz B., a podstawą dysponowania wymienioną osobą jest umowa
cywilnoprawna. Jednocześnie z CV ww. osoby (str. 157-158) można powziąć informację, że
Włodzimierz B. prowadzi własną działalność gospodarczą.
Na stronie 24 oferty Metrolog sp. z o.o. znajduje się tłumaczenie oświadczenia
złożonego przez AB Impanti Srl, że „zobowiązuje się do udostępnienia Wykonawcy
następujących zasobów do wykonania zamówienia: 1. oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów, w szczególności wiedzy i doświadczenia 2. dać nasze referencje dotyczące instalacji
dla SMEC i Pastificio Guido Ferrara.” W pkt 10 Formularza oferty Metrolog sp. z o.o.
oświadczył, iż zamówienie zamierza wykonać siłami własnymi i przy pomocy podwykonawców.
Zaś na stronie 170 określono zakres prac, które Wykonawca będzie wykonywał za pomocą
podwykonawców i są to: roboty ogólnobudowlane, wykonanie dokumentacji projektowej,
czynności serwisowe.
W rozdziale VII SIWZ w ust. 1 pkt 2 lit. a określono warunki udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia. W celu potwierdzenia przedmiotowego warunku wykonawcy
zostali zobowiązani do wykazania, że „należycie wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej 2 roboty budowlane, z których każda polegała na budowie, przebudowie

lub rozbudowie instalacji do wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej w kogeneracji o łącznej
mocy nie mniejszej niż 4,0 MW, z czego każda zainstalowana jednostka dla wyżej
wymienionych zadań posiadała moc elektryczną nie mniejszą niż 1,0 MW, z podaniem ich
rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów, że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”
W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku Metrolog sp. z o.o.
załączyło do oferty „Wykaz wykonanych robót budowlanych, polegających na budowie,
przebudowie lub rozbudowie instalacji do wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej w
kogeneracji” (załącznik nr 5A), w którym jako referencyjne zadania wskazano zamówienia
zrealizowane przez AB Impianti Srl, opisane jak w treści referencji (tłumaczenie na stronie 117
i 119 oferty), a mianowicie: „roboty budowlane polegały na dostawie, zainstalowaniu,
uruchomieniu oraz zapewnieniu wsparcia technicznego w zakresie operowania systemem.”
Zobowiązanie KWE Technika Energetyczna Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów w
postaci wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania
zamówienia zostało podpisane przez wiceprezesa wskazanej spółki. Z odpisu aktualnego
rejestru przedsiębiorców (nr KRS 0000018723) tejże spółki wynika, iż do reprezentowania i do
składania oświadczeń woli w imieniu spółki w sprawach niemajątkowych oraz w sprawach o
wartości nie przekraczającej 20 mln zł upoważniony jest każdy członek zarządu samodzielnie,
a powyżej tej kwoty wymagane jest łączne działanie prezesa zarządu z co najmniej jednym
członkiem zarządu. Jednocześnie spółka ta złożyła oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Faktem jest, iż zgodnie z wolą Zamawiającego, na co wskazano w § 8 wzoru umowy
serwisowej, niedotrzymanie parametrów gwarantowanych przez urządzenia zaoferowane
przez wykonawcę wiązać się będzie z koniecznością zapłaty kary umownej. Prawdą też jest,
że na stronie 460 oferty Konsorcjum znajduje się zapis, iż w odniesieniu do niektórych
parametrów, w tym również do tych opisanych przez Zamawiającego jako parametry
gwarantowane, dopuszczalne są pewne odchylenia, które nie skutkują koniecznością zapłaty
kary umownej. Jednakże powyższe zastrzeżenie, w ocenie Izby, nie stanowi o niezgodności
oferty z treścią SIWZ. W pierwszej kolejności zauważyć bowiem należy, że w spornej treści
oferty znajdujemy odwołanie do umowy sprzedaży, a w szczególności do klauzuli 7 „Osiągi”.
Należy również zwrócić uwagę, że konfiguracja parametrów z podziałem na gwarantowane i
niegwarantowane jest przeprowadzona w oparciu o wskazaną klauzulę. Jednocześnie w
ofercie brak umowy sprzedaży, która jest powoływana w spornej części oferty.

Zdaniem Izby, powyższe wskazuje, iż kwestionowany fragment oferty stanowi
odwzorowanie umowy sprzedaży, która miałaby wiązać Konsorcjum z dostawcą
przedmiotowego urządzenia. Powyższe jednoznacznie potwierdza również fakt, że SIWZ nie
obejmuje umowy sprzedaży, a tym bardziej dokumentu sporządzonego z podziałem na
poszczególne klauzule. Dodatkowo, wskazuje na to tytuł załącznika do oferty „Opis urządzeń
w języku polskim”, z którego można wywodzić, iż jest to opis urządzeń sporządzony przez
producenta. To z kolei oznacza, iż przedmiotowe postanowienie nie jest objęte wolą
Konsorcjum i nie stanowi treści oferty, w istocie bowiem stanowi prezentację warunków
dostawy urządzeń przez producenta, które nie wiążą Zamawiającego, bowiem to nie
Zamawiający jest ich bezpośrednim odbiorcą.
Wobec powyższego rozpatrywanie przedmiotowych zapisów w kategoriach omyłek w
ogóle nie znajduje uzasadnienia. Natomiast wyjaśnienia prowadzone przez Zamawiającego
miały na celu uzyskanie potwierdzenia co do zapewnienia parametrów gwarantowanych
określonych urządzeń, a dopiero w konsekwencji odpowiedzialności za ich niedochowanie.
Należy bowiem zauważyć, co dostrzegł również Zamawiający, a czego zdaje się nie zauważać
Odwołujący, że treścią oferty jest zaoferowanie urządzeń o określonych parametrach
(gwarantowanych) i w tym aspekcie należy rozpatrywać niezgodność oferty z treścią SIWZ.
Zaś Odwołujący w tym przedmiocie zarzutów w ogóle nie zgłaszał.
W ocenie Izby, przedmiotowe rozważania zachowują aktualność również w odniesieniu
do kwestionowanych przez Odwołującego zapisów, zawartych na stronach: 467, 490 – 492.
Nie znajduje uzasadnienia twierdzenie o wariantowości oferty w kontekście warunków umowy
producenta GE Jenbacher, skoro warunki przedmiotowej umowy w żaden sposób nie dotyczą
Zamawiającego, bowiem wskazany podmiot nie złożył w ogóle oferty.
Nadto, powołanie się jedynie na postanowienie, zawarte na stronie 490 oferty
Konsorcjum, iż instalacja chłodząca awaryjna nie jest wyposażona w chłodnicę stołową
wentylatorową nie jest wystarczające do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ.
Przypomnieć bowiem należy, iż rolą Odwołującego jest wskazanie konkretnych postanowień
SIWZ, z którymi pozostaje w sprzeczności określona treść oferty (art. 6 k.c.). Tymczasem w
niniejszym stanie faktycznym Odwołujący wskazał jedynie na konkretne postanowienie oferty.
Analogicznie Odwołujący postąpił formułując zarzut w zakresie granic dostawy (strona
492 oferty Konsorcjum). Z całą mocą należy podkreślić, iż poszukiwanie rozbieżności między
treścią oferty a treścią SIWZ nie należy do Izby.
W odniesieniu do kwestionowanych postanowień, zawartych na stronie 492 oferty
Konsorcjum, wyraźne odwołanie się do warunków dostawy firmy Ferox potwierdza wcześniej
zaprezentowane rozważania i czyni je aktualnymi również w odniesieniu do przedmiotowej
kwestii.

Przedstawiona ocena prawna kwestionowanych postanowień nie potwierdza zarzutu
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak również nie stanowi
o trafności twierdzenia Odwołującego o nieporównywalności ofert, a w konsekwencji o
naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podziela bowiem poglądu
Odwołującego, o czym była mowa wyżej, iż Konsorcjum zapewniło sobie możliwość zmiany
cech przedmiotu zamówienia w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia.
Uzasadnienia nie znajduje również zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp brak bowiem wskazania jakichkolwiek podstaw faktycznych świadczących, iż
złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Nadto zaniechanie wykazania
zrealizowania przez Konsorcjum znamion konkretnego czynu nieuczciwej konkurencji,
wskazanego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) świadczy o bezpodstawności przedmiotowego zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu braku w ofercie Konsorcjum dokumentów świadczących o
barku podstaw do wykluczenia z postępowania Marka Jędrzejewskiego, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Projektowa MTJ Projekt Marek Jędrzejewski,
który zobowiązał się udostępnić swoje zasoby osobowe Konsorcjum, stwierdzić należy, iż
zarzut ten jest nieuzasadniony. Skoro Odwołujący stoi na stanowisku, iż przedmiotowy
obowiązek dotyczy podmiotu biorącego udział w realizacji zamówienia (podwykonawcy) a z
oferty Konsorcjum bezsprzecznie nie wynika, iż wskazany podmiot będzie w tej roli
występował, to brak podstaw do odnoszenia spornego obowiązku do tegoż podmiotu. W
ocenie Izby, nie można domniemywać ze zobowiązania do udostępnienia osób z
uprawnieniami projektowymi faktu realizacji prac projektowych przez podmiot, który takie
wsparcie zadeklarował, nawet jeżeli w zakresie czynności, które wykonawca (Konsorcjum)
zamierza powierzyć podwykonawcom, znajdują się prace projektowe. W ocenie Izby, udział
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie zawsze musi polegać na realizacji określonych
zadań w charakterze podwykonawcy, a tym samym nie można przesądzić, że w niniejszym
postępowaniu tak właśnie będzie. Nie ma również obowiązku wskazywania konkretnego
podmiotu, będącego podwykonawcą. Z tych przyczyn brak podstaw do przypisania obowiązku
dostarczenia spornych dokumentów przez wskazany przez Odwołującego podmiot. W
konsekwencji, brak podstaw do wyzwania Konsorcjum, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów. Ze wskazanych wyżej przyczyn nie
sposób również wywieść obowiązku Zamawiającego do wezwania Konsorcjum do udzielenia
wyjaśnień w przedmiotowej kwestii (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp).
W celu wykazania, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykonawca zobowiązany jest
przedstawić wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (art. 22 w zw. z §
1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817). I taki „Wykaz osób”, został
załączony do oferty Konsorcjum. Jednocześnie z przedmiotowego wykazu wynika, iż
podstawą uczestniczenia w realizacji zamówienia Włodzimierza B. jest umowa
cywilnoprawna. Przy uwzględnieniu okoliczności, iż ww. prowadzi działalność gospodarczą,
należy dojść do przekonania, iż podstawą dysponowania będzie stosunek prawny łączący
bezpośrednio tę osobę z Wykonawcą. Brak zaś podstaw do twierdzenia, iż osoba ta znajduje
się w dyspozycji firmy Promat Sp. z o.o.
Powyższe uzasadnia brak konieczności przedstawienia przez wskazaną firmę
zobowiązania do udostępnienia zasobu w postaci ww. osoby. Jednocześnie wyjaśnić należy,
iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby (np. wyrok z dnia 26 czerwca 2010 r., sygn. akt
1170/10), w sytuacji bezpośredniego dysponowania przez wykonawcę odpowiednim
potencjałem osobowym, mając na uwadze wskazane wyżej przepisy, konieczne jest jedynie
przedłożenie wykazu osób, a nie poszczególnych umów łączących wykonawcę z osobami,
które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Jedynie w przypadku zasobów
znajdujących się w gestii podmiotu trzeciego, zachodzi konieczność, w świetle przepisu art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
zasobów. Oznacza to więc, że jedynie pośrednie dysponowanie zasobem, w niniejszym
stanie faktycznym – osobowym, przez wykonawcę, rodzi obowiązki wynikające z przepisu
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z tych względów brak podstaw do wezwania Konsorcjum, w
trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów czy też udzielenia
wyjaśnień.
Przechodząc do zarzutów podniesionych wobec oferty Metrolog sp. z o.o., iż niektóre
zasoby będące przedmiotem udostępnienia przez AB Impianti Srl stanowią składnik
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 551 k.c., nie można podzielić stanowiska, iż
zobowiązanie do udostępnienia zasobów stanowi czynność prawną, o której mowa w przepisie
art. 552 k.c. Niezależnie od powyższego, należy zwrócić uwagę, iż przepis ten ma charakter
dyspozytywny. Oznacza to, iż przedmiotem obrotu, wbrew twierdzeniom Odwołującego, mogą
być określone składniki, jeżeli taka jest wola stron. Z uwagi na powyższe nie znajduje
uzasadnienia pogląd, iż zobowiązanie do udostępnienia określonych składników
przedsiębiorstwa rodzi konieczność udziału przedsiębiorstwa w realizacji zamówienia.
Powyższe uwagi zachowują również aktualność w odniesieniu do zarzutów sformułowanych w
tym przedmiocie do KWE Technika Energetyczna Sp. z o.o.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, iż firma AB Impianti Srl nie
posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. W ocenie Izby, instalacja do
wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej stanowi budowlę, w rozumieniu przepisu art. 3 pkt 3
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.).

Skoro zaś roboty budowlane należy definiować, w świetle przepisu art. 3 pkt 7 powołanej
ustawy, m.in. jako budowę obiektu budowlanego, a z mocy art. 3 pkt 1 budowla stanowi obiekt
budowlany, a wymaganiem Zamawiającego było wykazanie budowy wskazanej instalacji, to
wobec treści Załącznika nr 5A i treści referencji, nie ulega wątpliwości, iż AB Impianti Srl
legitymuje się stosownym doświadczeniem. Wskazanie bowiem przez AB Impianti Srl na
dostawę, zainstalowanie i uruchomienie systemu do produkcji energii elektrycznej i cieplnej w
istocie wskazuje na wykonanie robót budowlanych, w rozumieniu powołanego wyżej przepisu.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż definiowanie „robót budowlanych”, o których mowa w
treści SIWZ winno następować w oparciu o przepisy powołanej ustawy Prawo budowlane, a
nie na podstawie przepisu art. 3 ustawy Pzp, który zawiera definicje pojęć użytych jedynie w
tejże ustawie.
Brak wykonania robót budowlanych przez AB Impianti Srl nie potwierdza również data
wskazana przez Przystępującego w Załączniku nr 5A do oferty. Zwrócić należy bowiem
uwagę, iż jest to data wykonania zamówienia, a więc zakończenia robót a nie ich realizacji. W
odniesieniu bowiem do realizacji należałoby wskazać termin, a takiego wymogu Zamawiający
nie postawił.
Nadto, wskazać należy, iż ewentualny brak realizacji prac budowlanych przez
wykonawcę i posługiwanie się w tym zakresie podwykonawcami nie oznacza, iż wykonawca
ten nie zrealizował robót budowlanych. Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego
stwierdzić należy, iż w związku z powyższym, oświadczenie Szymona Piaseckiego,
przedłożone przez Odwołującego na rozprawie nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy.
Nie znajdują również uzasadnienia zarzuty Odwołującego, co do wartości
referencyjnych robót. Skoro wykazanie warunku udziału w postępowaniu w przedmiocie
doświadczenia nie było determinowane wartością wykonanych robót budowlanych, to sposób
ustalenia wartości przedmiotowych zamówień nie jest okolicznością relewantną dla sprawy.
Izba nie podziela poglądu Odwołującego, iż zobowiązanie KWE Technika
Energetyczna Sp. z o.o. winno być podpisane przez dwóch członków zarządu, w tym prezesa.
W ocenie Izby, z wartości czynności serwisowych, które Przystępujący zamierza powierzyć
podwykonawcom nie można wywodzić, iż przedmiotowe czynności będzie realizowała KWE
Technika Energetyczna Sp. z o.o., a ich wartość będzie taka jak wskazana w Formularzu
ofertowym. Co więcej, za nieuprawnione należy uznać utożsamianie zobowiązania do
udostępnienia zasobów z ewentualnym zobowiązaniem wynikającym z umowy o świadczenie
usług. Brak zatem podstaw, w świetle zaprezentowanych wywodów, do wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub udzielenia wyjaśnień, w świetle przepisu
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
20.000,00 zł.

Przewodniczący: …………………..

…………………..

…………………..