KIO/UZP 1033/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1033/08

WYROK
z dnia 10 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 10.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „Przedsiębiorstwo Drogowe „BAZALT” Zbigniew
Hrynkiewicz, 82-400 Sztum, ul. Jagiełły 47a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Starostwo Powiatowe w Sztumie, 82-400 Sztum, ul. Mickiewicza 31 protestu / protestów*
z dnia 05.09.2008 r.

przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego ................................................................... po stronie
odwołującego się oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.

2. kosztami postępowania obciąża Starostwo Powiatowe w Sztumie, 82-400 Sztum, ul.
Mickiewicza 31
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Drogowe „BAZALT” Zbigniew
Hrynkiewicz, 82-400 Sztum, ul. Jagiełły 47a,

2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Starostwo Powiatowe w Sztumie, 82-400
Sztum, ul. Mickiewicza 31 na rzecz Przedsiębiorstwo Drogowe „BAZALT”
Zbigniew Hrynkiewicz, 82-400 Sztum, ul. Jagiełły 47a, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego zaliczonych z kwoty uiszczonego przez Odwołującego wpisu.

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Drogowe „BAZALT”
Zbigniew Hrynkiewicz, 82-400 Sztum, ul. Jagiełły 47a.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Powiat Sztumski, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie
remontu dróg powiatowych zarządzanych przez Zarząd Powiatu Sztumskiego w roku 2008
na terenie powiatu Szumskiego metodą wg. ST 05.03.24 – cienkie warstwy ścieralne „na
gorąco”.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.

Ogłoszenie o postępowaniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 203842-2008
z dnia 29 sierpnia 2008 roku.

Zamawiający zamieścił na stronie internetowej www.bip.powiatsztumski.pl treść ogłoszenia o
zamówieniu , które stało się przedmiotem protestu złożonego w dniu 5 września 2008 roku
do Zamawiającego.
W proteście (pismo z dnia 4 września 2008 roku) Wykonawca – Zbigniew Hrynkiewicz
Przedsiębiorstwo Drogowe Bazalt zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 , art. 22 ust.2, art. 25, art. 29 ust. 2 oraz art. 30 ust. 4 ustawy w zakresie
warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie określenia wykazu dokumentów
wymaganych w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę
równego traktowania wykonawców.
2. naruszenie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać Zamawiający
od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez
przekroczenie uprawnień do żądania dokumentów od wykonawców.

Zamawiający, precyzując warunek udziału w postępowaniu określony w art. 22 ust. 1 ustawy
określił, że o zamówienie publiczne mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie 5 lat
zrealizowali minimum jedno zamówienie o charakterze i złożoności porównywalnej
z zakresem niniejszego zamówienia. W ocenie Protestującego zachodzi wątpliwość
dotycząca interpretacji tego warunku, który sformułowany jest w sposób nieostry i nosi
znamiona uznaniowości.
Charakter i złożoność zamówienia została określona w tytule zamówienia i stronie tytułowej
siwz, gdzie wskazano, że zamówienie ma być wykonane metodą wg. ST D - 05.03.24-
cienkie warstwy ścieralne „na gorąco”, natomiast z treści siwz wynika, że przewidziano
naprawę dróg wskazanych w pkt A - wg metody D 05.03.13, dróg wskazanych w pkt B –
wg metody D – 05.03.24 oraz D - 05.03.13 oraz w pkt C wg metody D – 05.03.24. oraz D –
05.03.13. Wobec powyższego zachodzi obawa, że oferta Wykonawcy może zostać
odrzucona, gdyż będzie opierać się na metodzie innej, niż Zamawiający miał na myśli.
Protestujący wskazał na rozbieżności polegające na wskazaniu w pkt III. 3 siwz zakresu
remontu dróg, podczas gdy pkt II. 4 siwz odsyła do szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia tj. załączników A, B i C, w których wskazano dwie metody. Protestujący poddał

wątpliwość, czy takie określenia spełniają wymóg art. 30 ust. 4 ustawy w zakresie obowiązku
wskazania rozwiązań równoważnych.
Protestujący, powołując się na § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
podniósł, że w przepisie tym jest mowa o wykazie robót odpowiadających rodzajowo
robotom, które są przedmiotem zamówienia a nie o wykazie zamówień o charakterze i
złożoności porównywalnej z zakresem niniejszego zamówienia.
W konkluzji Protestujący wskazał na konieczność unieważnienia postępowania z uwagi na
okoliczność, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 146 ust. 1 ustawy.

Pismem z dnia 15 września 2008 roku, doręczonym tego samego dnia Zamawiający protest
w całości oddalił.
Zamawiający wyjaśnił, że nie naruszył zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji,
ponieważ o zamówienie może ubiegać się każdy wykonawca, formułując warunek udziału w
postępowaniu nie naruszył rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Zamawiający
wymaga od wykonawców wykazania się doświadczeniem, zaś specyfika wykonania robót
wymaga szczególnej wiedzy i doświadczenia, dlatego w zał. 6 Zamawiający wymaga
załączenia do wykazu referencji, które potwierdzają wykonanie min. 1 zadania w/w metodą.
Zamawiający wskazał, że zakres remontu dróg opisany został w pkt II. 3 siwz, podano
numery szczegółowych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót. Drogi
przeznaczone do remontu mają być wykonane metodą D - 05.03.24 a metoda D- 05.03.13
jest przywołana tylko dla ułatwienia pracy Wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił, że metoda D
05.03.24 opracowana przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad do stosowania
w Polsce na wszystkich kategoriach dróg nie przewiduje rozwiązań równoważnych.
Rozwiązania równoważne technologicznie zawiera SST D- 05.03.24, która opisuje trzy
sposoby wykonania cienkich warstw ścieralnych „ na gorąco”, jednakże są one cieńsze lub
grubsze niż wymienione w materiałach przetargowych.

Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący wniósł w dniu 18 września 2008
roku odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty protestu i wniósł o nakazanie unieważnienia
postępowania.
Odwołujący przekazał kopię odwołania w dniu 18 września 2008 roku Zamawiającemu.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treści siwz oraz ogłoszenia, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w pkt II. 3 „Określenie przedmiotu
zamówienia”, Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje remont dróg
powiatowych metodą wg ST D- 05.03.24 – cienkie warstwy ścieralne „na gorąco” . W ten
sam sposób wskazany został przedmiot zamówienia na stronie tytułowej siwz oraz w treści
ogłoszeni o zamówieniu. Zakres remontu w pkt II.3 tiret czwarty siwz obejmował wykonanie
bardzo cienkich warstw ścieralnych na gorąco wg specyfikacji w załącznikach A, B i C:
D- 00.00.00, D- 06.03.01, D- 05.03.17, D-04.08.01, D- 05.03.24 oraz przywołanych:
D- 05.03.13, D-04.03.01, D-05.03.05.

Jednocześnie w pkt II. 4 siwz Zamawiający określił, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia oraz warunki jego realizacji określają załączniki A, B i C do niniejszej siwz.
Wskazał także, że drogi ujęte do remontu opisane są w załącznikach A, B i C. i załączył
odpowiednio dla poszczególnych odcinków remontowanych dróg specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót:
1. załącznik A - odcinek drogi powiatowej nr 3100G od Dzierzgonia granica miasta do
wiaduktu kolejowego przy jeziorze Kuksy,
2. załącznik B - odcinek drogi powiatowej nr 3110G od przejazdu kolejowego do
Waplewa Wielkiego.
3. załącznik C - odcinek drogi powiatowej nr 3107 G od drogi krajowej nr 55
w Gościszewie do Gorzelni.
W pkt IV. 2 siwz „Warunki udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków”, Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy potwierdzą, że posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie,
oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
i jako wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat zrealizowali minimum 1 zamówienie
o charakterze i złożoności porównywalnej z zakresem niniejszego zamówienia.
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał
złożenia załącznika nr 6 – doświadczenie zawodowe - wykaz robót wykonanych przez
Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających że roboty zostały wykonane należycie. Ten
sam wymóg został sformułowany w treści ogłoszenia o zamówieniu sekcja III. 2 pkt 2 i 6
warunki udziału.

Skład orzekający zważył co następuje:
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot
zainteresowany udziałem w niniejszym postępowaniu, posiada interes prawny w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, pomimo, iż nie złożył oferty w przedmiotowym
postępowaniu, ale w ustawowym terminie zakwestionował treść ogłoszenia o zamówieniu.
Zgodnie z postanowieniami art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3
dyrektywy 92/13/EWG) „odwołanie może wnieść co najmniej każdy podmiot, który ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego”. Przesłanką do wniesienia
odwołania może być naruszenie w trakcie postępowania przez Zamawiającego uregulowań
prawa. Za takim szerokim rozumieniem interesu prawnego opowiedział się również Sąd
Okręgowy w Krośnie w wyroku z dnia 25 kwietnia 2006 roku (Sygn. akt I Ca, 134/ 06), gdzie
stwierdził, że odmienna interpretacja „interesu prawnego” na tle dyrektywy Rady
89/665/EWG nie znajduje uzasadnienia”.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu, skład orzekający
zważył:
Warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, określone w art. 22 ustawy
mają charakter ogólny. Ustawodawca wymaga, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie a na potwierdzenie spełniania tego
warunku przedstawiali stosowny wykaz zamówień „odpowiadających swoim rodzajem
i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia”, zgodnie z treścią
§ 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, jakich te
dokumenty mogą być składane ( Dz. U. nr 87, poz. 605).
Obowiązkiem Zamawiającego jest konkretyzacja i sprecyzowanie warunków udziału
w postępowaniu na etapie ogłoszenia postępowania o zamówienie publiczne w sposób,
który z jednej strony nie utrudnia uczciwej konkurencji, a z drugiej daje Wykonawcom
pewności, co do jednoznacznej ich interpretacji podczas oceny spełnienia warunków.
Obowiązek sprecyzowania warunków udziału w postępowaniu wynika m.in. z postanowienia
§ 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, gdzie

ustawodawca wymaga złożenia wykazu „w celu potwierdzenia opisanego przez
Zamawiającego warunku”.
Zamawiający winien określić warunki udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny,
obiektywny i nie budzący wątpliwości, zaś ocena kwalifikacji wykonawców winna być oparta
na jasnych i przejrzystych przesłankach, jakimi kierował się będzie Zamawiający.
Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu polegający na
wykazaniu się zamówieniami „o charakterze i złożoności porównywalnej z zakresem
niniejszego zamówienia” nie spełnia wyżej wskazanych przesłanek, gdyż pozostawia dużą
swobodę interpretacyjną i możliwość arbitralnej oceny jego spełniania, co jest niezgodne
z zasadą jawności i przejrzystości procedur o zamówienie publiczne. Tak opisany warunek
udziału w postępowaniu sprawia, że Wykonawcy zainteresowani przedmiotowym
zamówieniem pozostają w stanie niepewności czy posiadane przez nich doświadczenie
zostanie uznane przez Zamawiającego za porównywalne co do złożoności i charakteru
z przedmiotem zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający winien skonkretyzować pojęcie „zamówień
o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia” i określić czy
porównywalność będzie odnosił do wartości, zakresu zamówienia, czy też wskazanych
metod wykonania zamówienia etc., mając jednocześnie na uwadze z jednej strony zakres,
charakter i złożoność zamówienia oraz konieczność weryfikacji Wykonawców posiadających
odpowiednią wiedzę i umiejętności niezbędne do jego realizacji, a z drugiej strony
konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
Przy czym działanie Zamawiającego, polegające na doprecyzowaniu warunku udziału w
postępowaniu na etapie rozstrzygnięcia protestu poprzez wskazanie, że za doświadczenie o
podobnym charakterze i złożoności uzna zamówienia wykonane konkretnie wskazaną w
tytule siwz i ogłoszeniu metodą D 05.03.24 należy uznać za naruszające przepis art. 38 ust.
5 ustawy, który zakazuje zmiany warunku udziału w postępowaniu w trakcie trwania
procedury.
Nie można zgodzić się także z interpretacją Zamawiającego, że za „porównywalne
zamówienia” uzna zamówienia wykonane metodą identyczną do metody wykonania
przedmiotowego zamówienia. W tym zakresie należy wskazać, że cytowane wyżej
rozporządzenie z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wskazuje na zamówienia odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia a nie na zamówienia tożsame do robót, będących
przedmiotem zamówienia. Takie zawężenie rozumienia „zamówień porównywalnych”
stanowi w ocenie składu orzekającego Izby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców.

Zatem zarzut naruszenia art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący w trakcie rozprawy sprecyzował, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 oraz art. 30
ust. 4 ustawy sprowadza się nie do opisu przedmiotu zamówienia, a do warunku udziału
w postępowaniu, polegającego na wykazaniu się zamówieniami wykonanymi konkretną
metodą wymaganą przez Zamawiającego. Zatem zarzut naruszenia art. 29 ust.2 i art. 30 ust.
4, które to przepisy odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia a nie do warunków udziału
w postępowaniu nie zasługuje na uwzględnienie.

Biorąc pod uwagę powyższe oraz mając na uwadze treść art. 38 ust. 5 ustawy, skład
orzekający Izby uznał, że zasadne jest unieważnienie przedmiotowego postępowania
o zamówienie publiczne w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 5 i 6
ustawy.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła kosztów zastępstwa prawnego Odwołującego na podstawie
przedłożonego na rozprawie zestawienia kosztów, gdyż zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886) do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty uczestników postępowania na
podstawie przedłożonych rachunków.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

_________

*
niepotrzebne skreślić