KIO/UZP 1064/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1064/09

WYROK
z dnia 31 sierpnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Anna Packo
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: ERA Sp. z o.o., PPHU ,,SPECJAŁ'' Sp. z o.o., NOVIA
Sp. z o.o., 41-500 Chorzów, ul. Katowicka 16B od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Śląski Uniwersytet Medyczny, 40-055 Katowice, ul. Poniatowskiego 15 protestu z dnia 3
lipca 2009 r.1

przy udziale Konsorcjum: Konsalnet S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet
Inowopol Sp. z o.o. Agencja Ochrony Skorpion Security Sp. z o.o., 01-756 Warszawa,
ul. Przasnyska 6a zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:
1.Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ERA Sp. z o.o., PPHU ,,SPECJAŁ''
Sp. z o.o., NOVIA Sp. z o.o., 41-500 Chorzów, ul. Katowicka 16B
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ERA Sp. z o.o., PPHU
,,SPECJAŁ'' Sp. z o.o., NOVIA Sp. z o.o., 41-500 Chorzów, ul. Katowicka
16B,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr ( słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: ERA Sp. z o.o., PPHU ,,SPECJAŁ''
Sp. z o.o., NOVIA Sp. z o.o., 41-500 Chorzów, ul. Katowicka 16B,
na rzecz Śląskiego Uniwersytetu Medycznego, 40-055 Katowice,
ul. Poniatowskiego 15, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: ERA Sp. z o.o., PPHU
,,SPECJAŁ'' Sp. z o.o., NOVIA Sp. z o.o., 41-500 Chorzów, ul. Katowicka
16B.

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na ,,Całodobową fizyczną ochronę mienia i osób" na terenie działania
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, Nr RZP/PN/6/0.9, zostało wszczęte
przez Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, ul. Poniatowskiego 15, 40 - 055 Katowice
zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 61-088016 w dniu 28.03.2009 r.

W dniu 26.06.2009 r. (pismo z dnia 25.06.209 r.) Zamawiający przekazał faxem
uczestnikom przedmiotowego postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty
w Pakiecie Nr I, II i III Konsorcjum w składzie: Konsalnet Południe Sp. z o. o., ul Bytkowska
1b, 40-147 Katowice, Konsalnet S.A., ul. Przasnyska 6 A, 01-756 Warszawa, Konsanet
Inowopol Sp. z o.o., ul. Cygana 4, 45-131 Opole, Agencja Ochrony „Skorpion Secunty" Sp.
z o.o. ul. Wielicka 36 lok.U3, 02-657 Warszawa zwanego dalej: „Konsorcjum Konsalnet” albo
„Przystępującym”. Jednocześnie poinformował o wykluczeniu z ww. postępowania
Konsorcjum w składzie: ERA Sp. z o. o., ul. Katowicka 16 B, 41 - 500 Chorzów, PPHU

„SPECJAŁ" Sp. z o. o., ul. Ciepłownicza 8, 35 - 322 Rzeszów, NOVIA Sp. z o. o.,
ul. Paderewskiego 34, 41 - 500 Chorzów zwanego dalej: „Konsorcjum ERA” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym”, zgodnie z art. z art. 24 ust 2 pkt 3) Pzp. Zamawiający
wyjaśnił, że Konsorcjum ERA nie złożyło w wymaganym terminie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj; -wykazu wykonanych
w okresie ostatnich 3 lat, usług odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi
zamówienia wraz z dokumentami (referencjami) potwierdzającymi należyte ich wykonanie.
Zamawiający, jak wskazał, wymagał wykazania się 3 usługami ochrony osób i mienia
o wartości minimum 2 000 000.00 zł realizowanych na terenie obiektów użyteczności
publicznej z czego co najmniej 1 winna być realizowana w uczelniach wyższych.
W przedstawionym w ofercie wykazie, usługi nie odpowiadają wymaganiom
Zamawiającego w odniesieniu do realizacji w uczelni wyższej. Wskazana w poz. 1 usługa
realizowana na rzecz AGH w Krakowie odbywała się na podstawie kilku zleceń (umów) tym
samym me może być uznana za odpowiadającą wymaganiom Zamawiającego. Ponadto
wykluczył także innego Wykonawcę. Jednocześnie stwierdził, że oferty Wykonawców
wykluczonych uznaje się za odrzucone na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 w związku z art. 89
ust. 5 Pzp.

W dniu 03.07.2009 r. (wpływ bezpośredni, pismo z dnia 30.06.2009 r.) na podstawie
przepisu art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum
ERA złożyło protest wobec czynności Zamawiającego polegających na :
1. wykluczeniu Konsorcjum ERA z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
2. odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 5 Pzp,
3. zaniechaniu czynności oceny oferty i porównania jej z pozostałymi ważnymi ofertami.
W związku z powyższym Zamawiający, w ocenie Protestującego, naruszył:
1. art. 7 ust. 1 Pzp.
2. art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp
3. art. 89 ust. 1, 2 i 5 Pzp.
Protestujący wnosił o:
1. przywrócenie Konsorcjum ERA do postępowania,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. powtórzenie czynności porównania i oceny ofert;
4. ponowny wybór najkorzystniejszej oferty spośród nie podlegających odrzuceniu.
W ocenie Protestującego, Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana
dalej: „SIWZ” zawierała cz. B „Instrukcję dla Wykonawców", a w niej rozdz. I „Opis warunków
udziału w postępowaniu". Jednym z warunków było: „wykazanie się realizacją minimum 3

usług tożsamych z przedmiotem zamówienia. Przez usługi tożsame, Zamawiający rozumie
usługę fizycznej ochrony osób i mienia uczelni wyższych o wartości minimum: 2 000 000 zł
brutto - dotyczy każdego pakietu.".
Powyższy warunek, jak wskazał Protestujący, został zmieniony w odpowiedzi na
zapytanie wykonawcy udzielonej w dniu 21.04.2009 r. o następującej treści: „Zamawiający
zmienia warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia w taki sposób, iż wymaga
wykazania się 3 usługami ochrony osób i mienia o wartości minimum 2 000 000 zł
realizowanych na terenie obiektów użyteczności publicznej z czego co najmniej 1 winna być
realizowana w uczelniach wyższych.".
Doprecyzowanie warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia nastąpiło
w kolejnych odpowiedziach udzielanych przez Zamawiającego na pytania wykonawców:
Odpowiedź z dnia 24.04.2009 r.: „posiadanie odpowiedniego doświadczenia ma
polegać na wykazaniu się 3 usługami ochrony osób i mienia o wartości minimum
2 000 000,00 zł każde"; „Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
zobowiązani są wykazać się realizacją 3 usług ochrony osób i mienia o wartości minimum
2 000 000,00 zł realizowanych na terenie obiektów użyteczności publicznej z czego co
najmniej 1 winna być realizowana w uczelniach wyższych."; „Zamawiający wymaga realizacji
3-ch usług tożsamych z przedmiotem zamówienia o wartości 2 000 000,00 zł każda bez
względu na fakt, do którego z Pakietów Wykonawca składa ofertę".
W SIWZ w rozdz. III części B „Zawartość Oferty" Zamawiający zamieścił informację
o dokumentach jakie muszą dostarczyć wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia.
„W celu potwierdzenia niezbędnej wiedzy i doświadczenia (...) Zamawiający wymaga:
a) wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością i usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających, ze usługi zostały wykonane należycie załącznik
nr 4 do specyfikacji. Prawidłowo załączone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
wskazanych usług winny zawierać:
- termin wykonania,
- wartość,
- zakres usługi,
- opinię zamawiającego, dla którego usługi te były wykonywane".
W odpowiedzi udzielonej na pytania wykonawców w dnia 30.04.2009 r.
Zamawiający doprecyzował powyższy zapis w następujący sposób: „Dokument
potwierdzający wykonanie usługi („referencje") wystawiane są przez usługobiorcę. Z treści

dokumentu musi wynikać jakiej pozycji „wykazu" dotyczą informację zawarte w dokumentach
potwierdzających należyte wykonanie usługi - nie mogą być sprzeczne (różne) od informacji
podanych przez Wykonawcę".
Kryteria, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty zostały
opisane w rozdz. X SIWZ. Zgodnie z jego pkt 2.2: „Kryterium wiarygodność Wykonawcy
/doświadczenie zawodowe - będzie podlegać ocenie w skali od 1 do 100 przez wszystkich
członków Komisji Przetargowej. Komisja oceniać będzie wiarygodność wykonawca
/doświadczenie zawodowe na podstawie złożonych dokumentów określonych w części B
punkt III. 1:
- Wykonawca, który wykaże się największą ilością pracowników posiadających licencję I i II
stopnia uzyska 50 punktów pozostali odpowiednio mniej;
- Wykonawca, który wykaże się największą ilością obiektów chronionych w tym obiektów
tożsamych do obiektów Zamawiającego otrzymuje 50 punktów pozostali odpowiednio mniej".
Zamawiający podaje w tym miejscu wzór, wg którego zostanie obliczona ostateczna ocena
dla kryterium „Wiarygodność Wykonawcy/doświadczenie zawodowe/".
W dniu 01.06.2009 r. Protestujący wskazał, że otrzymał wezwanie do uzupełnienia:
„nieprawidłowo złożonych dokumentów, w tym m.in. „wykazu wykonanych w okresie
ostatnich 3 lat usług odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia
wraz z dokumentami (referencjami) potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Przez usługi
tożsame, Zamawiający rozumie usługę fizycznej ochrony osób i mienia o wartości minimum:
2 000 000 zł brutto realizowanych na terenie obiektów użyteczności publicznej z czego co
najmniej 1 winna być realizowana na uczelniach wyższych". Protestujący stwierdził, że
dokumenty i wyjaśnienia wymagane w ww piśmie zostały złożone w dniu 05.06.2009 r.
(zgodnie z wymaganiem Zamawiającego).
W świetle cytowanych zapisów SPWZ oraz odpowiedzi Zamawiającego jak również
treści § 1 ust. 2 punkt 2) Rozporządzenia Prezesa RM z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich,
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605 oraz Dz. U. nr 188, poz. 1155)
zwanego dalej: „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, uzasadnienie wykluczenia
Konsorcjum ERA z udziału w postępowaniu jest, w jego ocenie, całkowicie bezprawne.
Powodem wykluczenia jest fakt realizacji usługi na rzecz AGH w Krakowie, wykonanej
w okresie 01.05.2006-31.03.2009 r. przez PPHU SPECJAŁ członka Konsorcjum ERA na
podstawie dwóch umów obowiązujących w okresach od 01.05.2006 r. do 29.02.2008 r. oraz
od 01.03.2008 r. do 31.03.2009 r., czyli jak się wyraził Zamawiający: „na podstawie kilku
zleceń (umów), tym samym nie może być uznana za odpowiadającą wymaganiom
Zamawiającego". Protestujący stwierdził, że w żadnym zapisów SIWZ nie zawarto wymogu
realizacji usługi tylko i wyłącznie na podstawie jednej umowy lub jednego zlecenia. Wymóg

ten pojawił się dopiero w piśmie informującym o odrzuceniu oferty i wykluczeniu
z postępowania. Wszystkie wcześniejsze zapisy dotyczące doświadczenia wykonawcy
zawierają pojęcie „usługi" lub „obiektu chronionego". Zgodnie z tymi zapisami usługa była
realizowana na rzecz AGH w Krakowie w sposób ciągły (nieprzerwany) w okresie od
01.05.2006 r. - 31.03.2009 r. obiekt chroniony był również ten sam, zatem nie ma podstaw
do uznania usługi za nie spełniającą wymagań Zamawiającego.
W celu zapewnienia równego traktowania Wykonawców Zamawiający winien
przywrócić Konsorcjum ERA do postępowania, ponownie zbadać oferty pod względem ich
zgodności z SIWZ, a następnie powtórnie ocenić oferty i wybrać najkorzystniejsza z nich
z zastosowaniem zapisów i kryteriów określonych w SIWZ przestrzegając równocześnie Pzp.
Interes prawny polegający na możliwości uzyskania zamówienia publicznego, został
naruszony na skutek uchybień w stosowaniu przez Zamawiającego przepisów Pzp i nie
stosowania zapisów ujętych w SIWZ. Uwzględnienie protestu pozwoli na przywrócenie
Konsorcjum ERA do udziału w postępowaniu, w następstwie czego wszystkie ważne oferty
zostaną powtórnie ocenione i porównane, co przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert
opisanych w SWZ, tj. cena: 80% oraz wiarygodność wykonawcy 20%, pozwoli na
osiągnięcie statusu oferty najkorzystniejszej i tym samym zapewni uzyskanie niniejszego
zamówienia.

W dniu 06.07.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.

W dniu 07.07.2009 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu przystąpiło Konsorcjum Konsalnet w zakresie zarzutów po stronie
Zamawiającego. Wskazał, że może zostać naruszony interes prawny , gdyż jego oferta jest
ofertą którą przedstawia najkorzystniejszy bilans oceny kryteriów, została wybrana jako
ofertą najkorzystniejsza, a zarzuty postawione przez Protestującego co do odrzucenia jego
oferty są bezzasadne. Wnosił o oddalenie zarzutów Protestującego gdyż są całkowicie
bezzsadne.
Wskazał, po pierwsze, że podtrzymuje decyzję wykluczenia Protestującego, jego
twierdzenie, iż usługi mogą być sumowane do spełnienia warunku jest całkowicie
bezzasadne - dointerpretowywuje sobie zapisy na własną korzyść. Z treści obowiązującego
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów § 1 ust.2 pkt. 3 wynika jednoznacznie, iż
każda umowa jest odrębnym zamówieniem. Nie można łączyć sobie umów w celu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Warunek 2 miliony złotych odnosi się do jednej umowy
której okres realizacji odnosi się do 3 lat od daty wszczęcia postępowania. Interpretowanie
rozporządzenia w sposób przedstawiony przez Protestującego nie jest właściwy.

Po drugie, zażądał odrzucenia protestu. Podniósł, że upłynął 10-dniowego terminu na
złożenie protestu. Jego zdaniem termin określony w art. 180 ust. 2 Pzp, dotyczący kwestii,
które mogły zostać rozstrzygnięte z momentem informacji dotyczącej wezwania
wykonawców do uzupełnienia dokumentów tj. 01.06.2009 r., liczony winien być od tego
momentu, w którym Protestujący miał możność pozyskania informacji o okolicznościach,
które mogły stanowić przyczynę podjęcia protestu. Trudno zatem znaleźć uzasadnienie,
w ocenie Przystępującego, dla którego obecny protest (niezależnie od negatywnej oceny
jego słuszności) dotyczący wykazu usług, w sytuacji, w której Protestujący zapoznał się
z informacją wymaganą przez Zamawiającego w terminie do tego przeznaczonym, w którym
to piśmie znajdowała się obecnie kwestionowana usługa, może odnieść jakiekolwiek skutki
prawne, wobec niewątpliwego upływu terminu przewidzianego na jego wniesienie. Wskazał,
iż terminy na wnoszenie protestu są terminami zawitymi, a ich przekroczenie skutkuje
wygaśnięciem prawa do złożenia protestu.
Po trzecie, jednym z najważniejszych zagadnień związanych z korzystaniem ze
środków ochrony prawnej jest posiadanie interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
w którym to doznanie lub możliwość doznania uszczerbku warunkuje możliwość
skutecznego wnoszenia protestu i innych środków ochrony przewidzianych w Dziale VI Pzp.
Ponadto w świetle przepisów Pzp, wykonawca którego ofertę odrzucono, traci
automatycznie status wykonawcy i pozbawiony jest możliwości składania protestów, jeśli nie
zakwestionuje skutecznie, rozstrzygnięcia odrzucającego jego ofertę.
Stwierdza także, iż nawet w przypadku nie odrzucenia oferty Protestującego oferta
Przystępującego posiada najkorzystniejszy bilans oceny wynikający z przyjętego kryterium.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.

Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 16.07.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zamawiający wskazuje, że stanowisko Protestującego twierdzącego, iż usługi
mające stanowić potwierdzenie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia mogą
być przez wykonawców sumowane w zakresie realizacji różnych zleceń aby wykazać
właściwą wartość jest całkowicie bezzasadne. Z treści obowiązującego rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów § 1 ust. 2 pkt 3, jak również z zapisów SIWZ wynika
jednoznacznie, iż każda umowa jest odrębnym zamówieniem. Nie można łączyć z sobą
umów w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Warunek 2 miliony złoty odnosi
się do jednej umowy (jednego zlecenia), której okres realizacji odnosi się do 3 lat od daty
wszczęcia postępowania. Interpretowanie w/w rozporządzenia w sposób przedstawiony
przez Protestującego jest nie prawidłowy i nie znajduje żadnego uzasadnienia zarówno
w obowiązujących przepisach jak i linii orzecznictwa.

Ponadto, wskazał, iż informację w zakresie nieprawidłowości odnoszące się do
przedstawionego przez Protestującego wykazu zrealizowanych usług Zamawiający
przekazał pismem z dnia 01.06. 2009 r. wzywając jednocześnie do złożenia prawidłowych
dokumentów. Wskazać zatem należy, iż termin określony w art. 180 ust. 2 Pzp dotyczący
kwestii oprotestowania czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu za nie spełniające
wymagań Zamawiającego, podane przez Protestującego usługi mające potwierdzić
spełnienie warunku udziału w postępowaniu i z tego też powodu podlegające uzupełnieniu
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp minął w dniu 11.06.2009 r. bowiem termin ten winien być
liczony od tego momentu, w którym Protestujący miał możność pozyskania informacji
o okolicznościach, które mogły stanowić przyczynę protestu. Trudno zatem znaleźć
uzasadnienie, dla którego obecny protest (niezależnie od negatywnej oceny jego słuszności)
dotyczący wykazu usług, w sytuacji, w której Protestujący zapoznał się z informacją
wymaganą przez Zamawiającego w terminie do tego przeznaczonym, w którym to piśmie
znajdowała się obecnie kwestionowana usługa, może odnieść jakiekolwiek skutki prawne,
wobec niewątpliwego upływu terminu przewidzianego na jego wniesienie. Wskazać zatem
należy, iż terminy na wnoszenie protestu są terminami zawitymi, a ich przekroczenie
skutkuje wygaśnięciem prawa do złożenia protestu.

W dniu 23.07.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu. Rozszerzając zarzut naruszenia art.
89 o ust. 3, 4, 6-8 Pzp. Składając także wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp i przywrócenie Odwołującego do udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazuje, że w dniu 01.06.2009 r. otrzymał wezwanie do uzupełnienia:
„nieprawidłowo złożonych dokumentów, w tym m.in. „wykazu wykonanych w okresie
ostatnich 3 lat usług odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia
wraz z dokumentami (referencjami) potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Przez usługi
tożsame. Zamawiający rozumie usługę fizycznej ochrony osób i mienia o wartości minimum:
2 000 000 zł brutto realizowanych na terenie obiektów użyteczności publicznej z czego co
najmniej 1 winna być realizowana na uczelniach wyższych". Dokumenty i wyjaśnienia
wymagane w ww piśmie zostały złożone w dniu 05.06.2009 r.
Myli się więc Zamawiający, w ocenie Odwołującego, twierdząc w oddaleniu protest,
że Odwołujący się uchybił terminowi do: „oprotestowania czynności Zamawiającego
polegającej na uznaniu za nie spełniające wymagań Zamawiającego podane przez
Protestującego usługi mające potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu
i z tego powodu podlegające uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust.3 ustawy”.

Odwołujący wykonał wezwanie i doręczył Zamawiającemu wykaz realizowanych
usług. Ponadto, zwrócił także uwagę, że w wezwaniu z dnia 01.06.2009 r. Zamawiający nie
wskazywał, która z usług ujętych w pierwotnym wykazie jest kwestionowana, a wzywał
wyłącznie do uzupełnienia dokumentów, a mianowicie: „wykazu wykonanych w okresie
ostatnich 3 lat usług odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia
wraz z dokumentami (referencjami) potwierdzającymi należyte ich wykonanie”. Dopiero
w oddaleniu protestu wyraźnie wskazuje, że w wykazie: „znajdowała się obecnie
kwestionowana usługa". Podsumowując, w ocenie Odwołującego, w 06.2009 r. w związku
z wezwaniem Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i ich uzupełnieniem przez
Odwołującego, nie było żadnych podstaw do oprotestowania czynności. Dopiero jak to
Zamawiający sam stwierdził obecnie kwestionuje tę usługę. Twierdzenie zatem, że upłynął
termin do złożenia protestu, a w dalszej konsekwencji, że złożenie odwołania z tych przyczyn
jest niedopuszczalne jest bezzasadny.
Odwołujący przypomniał, że Zamawiający wykluczył z postępowania o zamówienie
publiczne Odwołującego się na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dla uzasadnienia podając,
że Odwołujący nie przedłożył w wymaganym terminie dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a konkretnie, iż przedstawione przez
Odwołującego usługi nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Dotyczyło to usługi
realizowanej na rzecz Akademii Górniczo Hutniczej w Krakowie, która zdaniem
Zamawiającego nie spełniała wymagań, gdyż: „odbywała się na podstawie kilku zleceń
(umów)."
W piśmie oddalającym protest Odwołującego dla uzasadnienia swojego stanowiska
podał, że z SIWZ oraz §1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
wynika jednoznacznie, iż każda umowa jest odrębnym zamówieniem. Przywołany przepis
stanowi, że: „w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania
przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać
następujących dokumentów: wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi
i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca”. Jest oczywiste, w ocenie
Odwołującego, że przepis ten nie ma najmniejszego znaczenia dla rozstrzygania związków
pomiędzy zamówieniem, a umową. Podobnie żadne z postanowień SIWZ (Zamawiający
nawet ich nie wymienił) nie rozstrzyga tej problematyki. W końcu i tak analizowanie
związków pomiędzy „zamówieniem", a „umową" jest bezprzedmiotowe dla oceny zarzutów
Odwołującego się, o czym niżej.
Wymagania Zamawiającego to wykazanie się 3 usługami ochrony osób i mienia
o wartości minimum 2.000.000,00 zł realizowanych na terenie obiektów użyteczności
publicznej z czego 1 winna być realizowana w uczelniach wyższych. W rozporządzeniu

w sprawie rodzajów dokumentów jakie mogą być składane w §1 ust. 2 pkt 2 postanowiono,
że: „w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać
następujących dokumentów wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy ~ w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że
te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie”.
Przepisy prawa posługują się terminem usługa, a nie umowa czy też zamówienie,
zlecenie lub tp. Różnica pomiędzy tymi pojęciami tkwi w tym, że pojęcie usługa odnosi się do
przedmiotu świadczenia (czynności faktyczne, prawne, określone zachowanie się),
natomiast pojęcia umowa, zamówienie, zlecenie lub tp. stanowią nazwę dokumentu, który
opisuje, definiuje przedmiot świadczenia.
Powołany wyżej przepis wyraźnie wskazuje na istnienie świadczeń okresowych lub
ciągłych. Uznanie, tak jak tego chce Zamawiający, że pojęcie usługi jest tożsame z pojęciem
umowy, zamówienia, zlecenia oraz, że usługa oznacza tylko jedną umowę, zamówienie lub
zlecenie, pozostaje w sprzeczności z treścią powyższego przepisu. Przepis ten
jednoznacznie stanowi o usługach ciągłych, a więc usługach nieprzerwanie wykonywanych,
przez dłuższy czas i niezależnie od ilości umów, zamówień, zleceń.
Odwołujący zauważył także, że również Zamawiający w rozdz. III część B „Zawartość
oferty" (ale i w pozostałych) posługuje się wyłącznie pojęciem usługi, a nie umowy,
zamówienia lub zlecenia oraz wyróżnia usługi o charakterze okresowym i ciągłym.
Odwołujący spełnił więc warunki udziału w postępowaniu. W wykazie podał, że
świadczył na rzecz Akademii Górniczo Hutniczej w Krakowie usługi ochrony osób i mienia
o charakterze ciągłym w okresie od 01.05.2006 r. do 29.02.2008 r. oraz od 01.03.2008 r. do
31.03.2009 r. i o wymaganej wartości. Brak zatem było podstaw do jego wykluczenia.
Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał 22.07.2009 r. (wpływ bezpośredni).

W dniu 24.07.2009 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum Konsalnet (faxem) kopię
odwołania i wezwał je do udziału w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 31.07.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum Konsalnet
po stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania. Podtrzymuje swoje stanowisko

z przytępienia do postępowania protestacyjnego. Dodatkowo powołuje się na wyrok KIO
z dnia 30.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 359/08 na potwierdzenie niezasadności
argumentacji merytorycznej Odwołującego. Jak również postanowienie 19.02.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 91/08 względem zasadności odrzucenia odwołania z uwagi na upływ terminów
zawitych na wnoszenie protestu.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowieniami SIWZ, treścią wyjaśnień Zamawiającego z dnia 21.04.2009 r.,
24.04.2009 r., 30.04.2009 r., treścią oferty Odwołującego, jak i stanowiskiem stron oraz
Przystępującego, zaprezentowanych w proteście, przystąpieniu do protestu,
rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniu do odwołania, a także na
posiedzeniu i rozprawie ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
W następnej kolejności Izba ustaliła, że: „Podzielając stanowisko zawarte w publikacji
Urzędu Zamówień Publicznych z 2004 r. ”Środki ochrony prawnej – poradnik”, autorstwa
Waldemara Łysakowskiego rozdział III skład orzekający uznał, iż brak jest materialno-
prawnej przesłanki warunkującej skuteczność wniesienia środka ochrony prawnej przez
Odwołującego w postaci interesu prawnego (art. 179 ust. 1). W związku z tym, stosując
wykładnię gramatyczną i systemową powołanego wyżej przepisu, należy przyjąć, że
wykazanie przez Odwołującego interesu prawnego jest jego obowiązkiem przy korzystaniu
z każdego środka ochrony prawnej. Charakter prawny wymienionej przesłanki oznacza, że
jej niewykazanie przez wnoszącego środek ochrony prawnej skutkuje oddaleniem
wniesionego środka ochrony prawnej nawet wtedy, gdy środek ten jest merytorycznie
uzasadniony, tj. zostało wykazane naruszenie przez zamawiającego przepisów Ustawy PZP,
czy przepisów zawartych w aktach wykonawczych wydanych na tej podstawie.” (wyrok KIO
z dnia 19.12.2007 r., sygn. akt. KIO/UZP 1431/07). Ponadto, z uwagi na materialno - prawny
charakter interesu prawnego podlega on rozpoznaniu na rozprawie.
Interes prawny istnieje wówczas, gdy w konkretnym, toczącym się postępowaniu,
w wyniku naruszenia prawa przez Zamawiającego Wykonawca traci możliwość uznania jego
oferty za najkorzystniejszą (por. SO w Białymstoku z 31.03.2006 r., sygn. akt: II Ca 104/06,
SO w Warszawie z 21.03.2006 r., sygn. akt: V Ca 2402/05). W przedmiotowym stanie

faktycznym nie miało to miejsca. Ponadto, Izba podkreśla, że istnienie interesu prawnego
powinno być nadto udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione (wyrok Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 16.06.2005 r., sygn. akt: II Ca 327/05).
Odwołujący wnosił o swoje przywrócenie do postępowania (w odwołaniu także
o unieważnienie czynności jego wykluczenia z udziału w postępowaniu), unieważnienie
czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności porównania i oceny ofert; w konsekwencji ponowny wybór najkorzystniejszej oferty
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Wskazywał naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust.
1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 3, jak również art. 89 ust. 1, 2 i 5 (w odwołaniu także ust. 3, 4,
6-8) Pzp.
Izba zwraca uwagę, że Odwołujący wskazywał w proteście: „Uwzględnienie protestu
pozwoli na przywrócenie Konsorcjum ERA do udziału w postępowaniu, w następstwie czego
wszystkie ważne oferty zostaną powtórnie ocenione i porównane, co przy zastosowaniu
kryteriów oceny ofert opisanych w SWZ, tj. cena: 80% oraz wiarygodność wykonawcy 20%,
pozwoli na osiągnięcie statusu oferty najkorzystniejszej i tym samym zapewni uzyskanie
niniejszego zamówienia”. Jednakże, w ocenie Izby Odwołujący nie ma interesu prawnego,
a przytoczone powyżej jego uzasadnienie jest błędne, tzn. niezgodne ze stanem faktycznym.
Poza tym, w odniesieniu do Odwołującego można mówić nie tylko o braku faktycznej
możliwości uzyskania zamówienia, ale również o potencjalnej możliwości. Ponadto,
ewentualna teza o naruszeniu interesu prawnego Odwołującego z uwagi na zawarcie
w wyniku przedmiotowego postępowania nieważnej umowy o udzielnie zamówienia
publicznego jest także błędna.
Odwołujący złożył skutecznie ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego. Kwestia spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi
aspekt merytoryczny odwołania w odniesieniu do którego Izba wypowie się w dalszej
kolejności.
Izba wskazuje, że Przystępujący w ramach przystąpienia do postępowania toczącego
się na skutek wniesionego przez Odwołującego protestu stwierdził: „iż nawet w przypadku
nie odrzucenia oferty Protestującego oferta Przystępującego posiada najkorzystniejszy
bilans oceny wynikający z przyjętego kryterium”.
Powyższe stanowisko podtrzymał podczas rozprawy, także Zamawiający wskazywał,
że: „w jego ocenie Odwołujący nie ma interesu prawnego, gdyż nawet w wypadku
nieodrzucenia jego oferty i niewykluczenia z postępowania nie uzyskałby on przedmiotowego
zamówienia, gdyż jego oferta nie byłaby ofertą najkorzystniejszą biorąc pod uwagę cenę
(80%) oraz doświadczenie wykonawcy (20%)”.

Kryteria, którymi Zamawiający kierował przy wyborze oferty zostały opisane w Rozdz.
X SIWZ: „OCENA I WYBÓR NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY”. Wskazał w pkt 1, że: „Przy
wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującym kryterium:
- cena 80%
- wiarygodność Wykonawcy /doświadczenie zawodowe/ 20%”.
Zaś w pkt 2.1 stwierdził, że: „Kryterium „cena” (cena podana w ofercie musi być
wyrażona w walucie PLN) będzie liczone - najwyższą liczbę punktów za w/w kryterium (100
pkt) otrzyma oferta o najniższej cenie brutto, pozostali Wykonawcy odpowiednio mniej,
stosownie do wzoru”. Ilość punktów za kryterium „cena” była wynikiem podzielenia najniższej
zaoferowanej ceny przez cenę oferty badanej, a następnie przemnożenia otrzymanego
wyniku przez 100. Ocena ostateczna dla kryterium „cena” miał być obliczona jako wynik
przemnożenia ilości punktów za kryterium „cena” otrzymanej w sposób podany powyżej, ilość
członków komisji oraz wagi procentowej dla kryterium „cena”.
Natomiast zgodnie z jego pkt 2.2: „Kryterium wiarygodność Wykonawcy
/doświadczenie zawodowe - będzie podlegać ocenie w skali od 1 do 100 przez wszystkich
członków Komisji Przetargowej. Komisja oceniać będzie wiarygodność wykonawca
/doświadczenie zawodowe na podstawie złożonych dokumentów określonych w części B
punkt III. 1:
- Wykonawca, który wykaże się największą ilością pracowników posiadających licencję I i II
stopnia uzyska 50 punktów pozostali odpowiednio mniej;
- Wykonawca, który wykaże się największą ilością obiektów chronionych w tym obiektów
tożsamych do obiektów Zamawiającego otrzymuje 50 punktów pozostali odpowiednio mniej".
Następnie, Zamawiający wskazał dwa wzory, według których miała zostać obliczona
ostateczna ocena dla kryterium Wiarygodność Wykonawcy/doświadczenie zawodowe/.
W pierwszej kolejności wyliczano ilość punktów przyznana przez członków komisji dzieląc
sumę punktów uzyskaną przez badaną ofertę przez sumę punktów oferty najkorzystniejszej,
następnie mnożąc wynik przez 100. W drugiej kolejności otrzymany wynik mnożono przez
ilość członków komisji, a następnie przez wagę procentową dla kryterium Wiarygodność
Wykonawcy/doświadczenie zawodowe/.
Ponadto, na rozprawie Przystępujący złożył oświadczenie, iż w ramach jednego
z podkryteriów kryterium wiarygodność Wykonawcy/doświadczenie zawodowe, tj. ilość
pracowników posiadających licencję I i II stopnia, bezsprzecznie uzyskałby maksymalną ilość
punktów. Jednocześnie oświadczył do protokołu, iż przeprowadził symulację, z której wynika,
iż biorąc pod uwagę różnicę cenową oraz maksymalną ilość punktów w przywołanym
podkryterium Odwołujący i tak nie uzyskałby przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie
zaprzeczył takim stwierdzeniom Przystępującego, jednocześnie zastrzegając, że

w kontekście drugie podkryteriów, ilości obiektów chronionych w tym obiektów tożsamych do
obiektów Zamawiającego, powinny być one (wykaz wykonanych usług i referencje)
przedmiotem szczegółowego badania i analizy.
Powyższe zostało zweryfikowane i potwierdzone przez Izbę. Z danych oferty
Przystępującego i Odwołującego wynika, iż w pierwszym wypadku wykazano się 625
pracownikami posiadającymi licencje I i II stopnia (wykaz osób na str.152-176 oferty), zaś
w drugim 411 pracownikami posiadającymi licencje I i II stopnia (wykaz osób na 182-190
oferty). Natomiast oferta firmy, która zaoferowała najwyższą ofertę cenową na wszystkie trzy
pakiety (na podstawie ZP-12), tj. Solid Security Sp. z o. o. uzyskała liczbę punktów w całym
kryterium wiarygodność Wykonawcy/doświadczenie zawodowe niższą od oferty
Przystępującego (ZP-21), przy czym za podkryterium ilości pracowników posiadających
licencję I i II stopnia firma niniejsza otrzymał tylko 2 pkt od każdego z czterech członków
komisji przetargowej (ZP-20). Z ZP-20 wynika także, że stanowisko Przystępującego
o uzyskaniu 50 pkt w podkryterium ilości pracowników posiadających licencję I i II stopnia
jest wiarygodne. Taką liczbę punktów uzyskał on bowiem podczas oceny nie uwzględniającej
oferty Odwołującego. Wobec faktu, że ma on ilość licencji większą o ponad 200 od
Odwołującego ocena z uwzględnieniem oferty Odwołującego nie zmieniłaby tego stanu
rzeczy.
Biorąc pod uwagę powyższe (max ilość pkt za kryterium cena oraz max ilość pkt za
pierwsze podkryterium w ramach drugiego kryterium), jak i przyjmując hipotetycznie, że
Odwołujący otrzymałby największą ilość punktów w ramach drugiego kryterium
wiarygodność Wykonawcy/doświadczenie zawodowe, co nie jest już możliwe gdyż
w pierwszym podkryterium drugiego kryterium uzyskałby on ilość punktów adekwatną do
liczby licencji, ale odpowiednio mniejszą niż max. 50 pkt (Rozdz. X pkt 2.2 SIWZ), Izba
uznał, że jego oferta nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Zważywszy na różnice
cenową pomiędzy Odwołującym (Pakiet I - 7 716 519,52 zł brutto; Pakiet II - 5 960 346,11 zł
brutto; Pakiet III - 2 660 868,80 zł brutto), a Przystępującym (Pakiet I - 7 220 180,58 zł brutto;
Pakiet II - 5 576 967,07 zł brutto; Pakiet III - 2 489 717,44 zł brutto) oraz przeprowadzoną
symulacje Izba uznała stanowisko Zamawiającego, jak i Przystępującego o braku interesu
prawnego po stronie Odwołującego za zasadne.
Izba także stwierdza, że nawet potencjalnie brak jest interesu prawnego po stronie
Odwołującego, gdyż „aktywne” uczestnictwo Przystępującego w toku wniesionych przez
Odwołującego środków ochrony prawnej wyklucza z jego strony hipotetyczny brak woli
w zawarciu umowy z Zamawiającym.
Ponadto, aby skutecznie wskazać na interes prawny Odwołującego polegający na
prawie do kontroli Zamawiającego w kontekście zawarcia ważnej umowy, obowiązkiem

Odwołującego było wskazanie rażącego naruszenia przepisu Pzp, albo takiego naruszenia
przepisu, które miało wpływ na wynik postępowania. Nie każde bowiem naruszenie
przepisów Pzp skutkuje nieważnością umowy w trybie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba nie stwierdziła aby to miało miejsce. Nawet
przywrócenie oferty Odwołującego w postępowaniu nie będzie miało wpływ na wynik
postępowania, gdyż i tak zostałaby wybrana oferta Przystępującego. Zaś rażące naruszenie
przepisów Pzp, w ocenie Izby także nie miało miejsca, uznając w tym względzie za
adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego orzeczenie Izby, tj. wyrok KIO z dnia
22.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 818/09, KIO/UZP 819/08, zaś stanowisko tam
przedstawione w kwestii niedopuszczalności sumowania wartości usług, realizowanych
w wyniku zawarcia różnych umów za własne. W wypadku bowiem gdyby przyjąć możliwość
sumowania umów należałoby przyjąć, iż wartości z nich wynikające można dzielić, co
oznaczałoby wykonanie kilku usług, a taka praktyka w ocenie Izby byłaby bezsprzecznie
niedopuszczalna i naganna.
Z uwagi na brak interesu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
odnoszenia się merytorycznie do podniesionych przez Odwołującego zarzutów, co też czyni
opierając się w tym względzie na wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r.,
sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż
prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został
wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….) W związku z tym trafne
jest rozstrzygniecie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko
i wyłącznie już z tego względu. Nie mniej w uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku
Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również w sposób merytoryczny do
podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała już
czynić”.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.599,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną fakturą.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

*
niepotrzebne skreślić