KIO/UZP 1171/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1171/09

WYROK
z dnia 28 września 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak
Klaudia Szczytowska – Maziarz

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez DeS Henryk Dowgier, Anna Dowgier Sp. j., ul. Galla 5/1, 30-053
Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Muzeum Tatrzańskie im. Dra Tytusa
Chałubińskiego, ul. Krupówki10, 34-500 Zakopane, protestu z dnia 31 lipca 2009 r.

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża Muzeum Tatrzańskie im. Dra Tytusa Chałubińskiego,
ul. Krupówki10, 34-500 Zakopane i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez DeS Henryk Dowgier, Anna Dowgier
Sp. j., ul. Galla 5/1, 30-053 Kraków;

2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Muzeum Tatrzańskie im. Dra Tytusa
Chałubińskiego, ul. Krupówki10, 34-500 Zakopane na rzecz DeS Henryk
Dowgier, Anna Dowgier Sp. j., ul. Galla 5/1, 30-053 Kraków, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kwoty zaliczonej w poczet
kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego;
3) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz DeS Henryk Dowgier, Anna Dowgier Sp. j., ul. Galla 5/1,
30-053 Kraków.

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Remont willi Oksza wraz ze
zmianą sposobu użytkowania obiektu na Galerię XX Wieku”, którego dotyczy odwołanie
wniesione przez DeS Henryk Dowgier, Anna Dowgier Sp. j. z siedzibą w Krakowie, zwana
dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 16 czerwca 2009 r. (nr ogłoszenia: 193468). Postępowanie to prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Muzeum Tatrzańskie im. Dra
Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem, zwane dalej „Zamawiającym”.

W postępowaniu tym w dniu 24 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Odwołującego z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wskazując, że nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 10.1.3. SIWZ, tzn. nie wykonał w
okresie ostatnich 5 lat 2 robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia w tym, co najmniej 1 w obiektach
zabytkowych.

Na tę czynność Odwołujący w dniu 31 lipca 2009 r. złożył protest, w którym wskazał na
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak
wskazania w informacji o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu uzasadnienia
faktycznego wykluczenia. Podniósł również, że Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp, z uwagi na to, że nie wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów lub

wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Powołując się na orzecznictwo Zespołów Arbitrów oraz Krajowej
Izby Odwoławczej podniósł, że wezwanie do uzupełniania dokumentów jest uzasadnione, w
sytuacji gdy wykonawca złożył taki dokument, jednak nie wynika z niego spełnianie
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Podkreślił, że na podstawie informacji
z protokołu postępowania uzyska informację, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców
wykazania się doświadczeniem w realizacji remontów budynków drewnianych oraz krycia
dachów gontami drewnianymi, co – w ocenie Odwołującego – zmieniło treść warunku udziału
sformułowanego w ogłoszeniu o zamówieniu i postanowieniach SIWZ.
W proteście Odwołujący odniósł się również do zapisu z protokołu postępowania, że
jego oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny – rażąco niską cenę centralnego ogrzewania.

Podnosząc wskazane zarzuty wniósł o:
1) uwzględnienie protestu;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) uznanie, że wykazane w jego ofercie realizacje spełniają warunki udziału w
postępowaniu lub wypełnienie wobec niego zapisów art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp;
4) odstąpienie od zarzutu zawarcia w ofercie rażąco niskiej ceny lub wypełnienie
wobec Odwołującego zapisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp;
5) przywrócenie oferty Odwołującego;
6) dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 7 sierpnia 2009 r. (doręczenie Odwołującemu
w tej samej dacie) poprzez jego oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu
podtrzymał swoją decyzję o konieczności wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu z uwagi na niespełnienie warunku doświadczenia. Podkreślił, że rodzaj i
wartość wykonanych przez wykonawcę prac musi odpowiadać takim, jakie określa SIWZ
czyli projekt, przedmiary, specyfikacje techniczne, a nie po prostu wykonywanie prac w
jakimkolwiek obiekcie zabytkowym. Odwołał się przy tym również do zapisów pkt 4 SIWZ,
który zawiera ogólny zakres zamówienia, gdzie wymieniono określone grupy robót (4.1
roboty budowlane, 4.2 wymiana instalacji elektrycznej, 4.3 wymiana instalacji wodno-
kanalizacyjnej, 4.4 wymiana instalacji c.o., 4.5 wykonanie instalacji sygnalizacji włamania,
p.poż., nagłośnienie, 4.6 wykonanie wentylacji, 4.7 zagospodarowanie terenu). Podniósł, że
opis przedmiotu zamówienia wskazuje na budowlę zabytkową, drewnianą, konstrukcji
zrębowej, z licznymi detalami snycerskimi zewnątrz i wewnątrz, krytej gontem, nie zaś na
murowaną, krytą dachówką, czy innym materiałem, wykonanej w zupełnie odmiennej
technologii. Wskazał też, że nie miał obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia

dokumentu, stwierdzając, że dokumenty wymagane w SIWZ zostały w ofercie złożone lecz
nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Podniósł również, że adnotacja na protokole prac komisji przetargowej o cenie rażąco
niskiej nie była podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, a poza tym w informacji o
wynikach postępowania wskazał uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 12 sierpnia 2009 r. (nadanie w
placówce pocztowej operatora publicznego) złożył odwołanie, którego kopię przekazał w tym
samym dniu Zamawiającego. W odwołaniu podtrzymał zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione wykluczenie go z
udziału w postępowaniu oraz art. 24 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia
faktycznego wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Wskazał też ponownie na
zaniechanie przez Zamawiającego wezwania go do wyjaśnień treści przedłożonych
dokumentów i ich uzupełnienia, a zatem naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Podkreślił
też, że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu dokonał zmiany treści ustalonego przez
siebie w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu. Według niego,
potwierdził w ofercie, że wykazał się wymaganym doświadczeniem w poz. 2, tj. roboty
remontowo – budowlane w budynku III Kliniki Chirurgii Ogólnej w Krakowie i w poz. 6 –
roboty w budynku zabytkowego budynku spichlerza w Gliwicach.
Odwołujący w odwołaniu nie podtrzymał zarzutu dotyczącego uznania przez
Zamawiającego w jego ofercie ceny rażąco niskiej, podtrzymał natomiast żądania co do
unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu oraz uznanie, że spełnia
warunki lub alternatywnie o nakazanie Zamawiającemu wypełniania zapisów art. 26 ust. 3
lub 4 ustawy Pzp. Wniósł też o nakazanie Zamawiającemu przywrócenie oferty
Odwołującego oraz nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, tj. dokumentacji z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowień SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu, a także treści oferty Odwołującego oraz
oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i
odwołaniu, jak i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Ustalono również, że Odwołujący, podnosząc zarzut bezpodstawnego

wykluczenia go z udziału w postępowaniu przy cenie ofertowej Odwołującego niższej od
ceny w ofercie uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza oraz przy uwzględnianiu
jedynego cenowego kryterium oceny ofert w postępowaniu, w dostateczny sposób wykazał
uszczerbek w swoim interesie prawnym, związany z bezprawnym pozbawieniem go przez
Zamawiającego szans na uzyskanie niniejszego zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby ustalił, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający w sposób nieuprawniony wykluczył z
udziału w postępowaniu Odwołującego uznając, że przedłożone w ofercie dokumenty (wykaz
prac oraz referencje) nie potwierdzają spełniania warunku doświadczenia określonego przez
niego w SIWZ.
W pierwszym rzędzie skład orzekający Izby dokonał ustalenia, że Zamawiający tak w
postanowieniach SIWZ (10.1.3), jak i treści ogłoszenia (3.2) dokonał identycznego opisu
warunku doświadczenia poprzez wskazanie, że wykonawcy: „posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie do wykonania zamówienia, tj. zrealizowali w ostatnich 5-ciu latach, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, w tym, co najmniej 1 w obiektach zabytkowych”. W ramach żądanych
dokumentów na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający wskazał wykaz
wykonanych robót oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie.
Odwołujący w swojej ofercie na str. 22 oferty zamieścił wykaz wykonanych robót,
wskazując tam 6 prac:
1) Pałac Czapskich w Krakowie o wartości 695 967,87 zł;
2) Budynek I Kliniki Chirurgii w Krakowie o wartości 2 174 241,73 zł;
3) Pałac Pudłowskich w Krakowie o wartości 1 921 021,65 zł;
4) Kaplica NSPJ Zakopane Jaszczurówka o wartości 318 735,78 zł;
5) Budynek Główny AE w Krakowie o wartości 597 722,99 zł;
6) Rewitalizacja Spichlerza w Gliwicach o wartości 3 400 000 zł.
Na potwierdzenie należytego wykonania wskazanych robót budowlanych Odwołujący
przedłożył referencje (str. 23 – 27a oferty).
Ustalono również, że wartość szacunkowa niniejszego zamówienia została ustalona na
kwotę 3 452 134,90 zł, zaś na otwarciu ofert Zamawiający podał kwotę przeznaczoną na

realizację zamówienia, tj. 4 148 000,00 zł, natomiast wartość oferty Odwołującego to:
2 601 815,42 zł, a oferty najkorzystniejszej to: 3 379 995,46 zł.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba uznała, że wykazane w ofercie
Odwołującego doświadczenie spełnia warunek określony przez Zamawiającego w SIWZ i w
treści ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający, wskazując w informacji o wykluczeniu
Odwołującego na niespełnienie warunku doświadczenia oraz w rozstrzygnięciu protestu na
konieczność interpretacji warunku udziału w kontekście opisu przedmiotu zamówienia
dokonanego przez Zamawiającego w dokumentacji technicznej zamówienia, postąpił w
sposób nieuprawniony. Warunek udziału w postępowaniu został przez Zamawiającego
skonstruowany na tyle ogólnie, że nie można wywodzić z jego treści bardziej szczegółowych
wymogów, zwłaszcza utożsamiać zakresu wykazywanych przez wykonawców w ramach
doświadczenia prac z zakresem prac wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia. Jeśli
Zamawiający oczekiwał od wykonawców, aby wykazali się remontem budynku w całości
wykonanego w technologii drewnianej, nie tylko co do pewnych elementów, np. dachu,
powinien był to w sposób precyzyjny opisać w SIWZ i w treści ogłoszenia. Podobne
znaczenie ma również oczekiwanie Zamawiającego co do konieczności wykazywania się
pracami na obiekcie krytym gontem. Jeśli Zamawiający nie dokonał takiego szczegółowego
opisu na etapie dokumentacji postępowania w ramach opisu tego warunku, a nie opisu
przedmiotu zamówienia nie może tego czynić na etapie oceny ofert poprzez doprecyzowanie
warunku na tym etapie postępowania. Powyższe bowiem jest niedopuszczalne i prowadzi do
nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu oraz prowadzi do dowolności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego. Wskazywał na to w
pewnym stopniu sam Zamawiający na rozprawie podkreślając, że jedynie jedna wykazana
przez Odwołującego praca odpowiada warunkowi z SIWZ, tj. Kaplica NSPJ na
Jaszczurówce, wskazując jednocześnie na rodzajową tożsamość tego obiektu z budynkiem
stanowiącym przedmiot zamówienia. Zamawiający jednak nie był w stanie ocenić tej pracy
pod kątem warunku wartościowego, wskazując, że warunek ten „z przymrużeniem oka”
wartościowo jest również wypełniony. Izba zwraca uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie
pozwalają na dowolność w szczególności, jeśli powyższe prowadzi do nierównego
traktowania wykonawców w postępowaniu i skutku w postaci wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Jeśli Zamawiający wskazał na odniesienie do rodzaju i wartości robót z opisu
przedmiotu zamówienia w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
może po pierwsze pozwalać sobie na dowolność, po drugie zaś na etapie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie może doprecyzowywać warunku poprzez

wskazywanie tak naprawdę na tożsamość prac oczekiwanych w ramach doświadczenia
zawodowego z robotami, które stanowią przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby stwierdził naruszenie przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W związku z uznaniem, że Odwołujący
spełnia warunek udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów załączonych do oferty
Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Nie stwierdzono też
naruszenia art. 24 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego w informacji o
wykluczeniu Odwołującego w postępowaniu. Uzasadnienie tej decyzji Zamawiającego
znalazło się w piśmie z dnia 24 lipca 2009 r., natomiast przywołany przez Odwołującego
przepis art. 24 ust. 3 ustawy Pzp nie określa zakresu wskazanego uzasadnienia i jego
obszerności.
Zaprezentowane stanowisko Izby w niniejszym orzeczeniu potwierdzone jest
orzecznictwem tak Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów okręgowych, przykładowo można
w tym zakresie przywołać wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 22 stycznia 2009 r.
(sygn. akt: XII Ga 413/08).
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 ustawy
Pzp oraz art. 191 ust. 1a tej ustawy, uznając przy tym, że stwierdzone przez Izbę naruszenie
ma istotny wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………