KIO/UZP 424/09

Sygn. akt KIO/UZP 424/09
Sygn. akt KIO/UZP 425/09
Sygn. akt KIO/UZP 426/09

WYROK
z dnia 16 kwietnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Stanisław Sadowy
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2009 r.
do łącznego rozpoznania, wniesionych przez: Konsorcjum firm w składzie: Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. (Lider Konsorcjum), RESTAL
Sp. z o.o. i IMPEX – BIS Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Bystrzycka 24,
54-215 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950
Zielona Góra protestów z dnia 9 marca 2009 r.

orzeka:
1. oddala odwołania,

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm w składzie: Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A. (Lider Konsorcjum), RESTAL Sp. z o.o. i IMPEX –
BIS Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez Konsorcjum firm w składzie:
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. (Lider
Konsorcjum), RESTAL Sp. z o.o. i IMPEX – BIS Sp. z o.o. z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum: ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm w składzie: Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A. (Lider Konsorcjum), RESTAL Sp. z o.o.
i IMPEX – BIS Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Bystrzycka
24, 54-215 Wrocław na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-
950 Zielona Góra stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 115 426 zł 00 gr (słownie: sto piętnaście tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm
w składzie: Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.
(Lider Konsorcjum), RESTAL Sp. z o.o. i IMPEX – BIS Sp. z o.o.
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Bieżące utrzymanie dróg
zarządzanych przez GDDKiA Oddział Zielona Góra”, którego dotyczą odwołania wniesione
przez: Konsorcjum firm w składzie: Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD
S.A. (Lider Konsorcjum), RESTAL Sp. z o.o. i IMPEX – BIS Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław (dalej:„Odwołujący”), zostało wszczęte w
trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 31października 2008 r.
(nr ogłoszenia: 2008/S 212-281628). Postępowanie to prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze (dalej: „GDDKiA” lub „Zamawiający”), na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Postępowanie to
Zamawiający podzielił na 5 części, uwzględniając przy tym różne rejony, w których ma być
realizowane zamówienie i dopuszczając możliwość składania ofert częściowych.

Złożone i rozpatrywane przez Izbę odwołania dotyczą:
1) zadania nr 2 – Rejon Nowa Sól (odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 424/09);
2) zadania nr 3 – Rejon Słubice (odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 425/09);
3) zadania nr 5 – Rejon śary (odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 426/09).

Na wymienione zadania Odwołujący w niniejszym postępowaniu złożył oferty
częściowe. W wskazanych częściach zamówienia Zamawiający dokonał wykluczenia
Odwołującego z postępowania z powodu nieuzupełnienia przez niego dokumentów w trybie
wezwania, wystosowanego do niego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ta czynność
Zamawiającego odrębnie dla każdego zadania została zaskarżona - najpierw w trybie
protestów, a następnie odwołań, które zostały rozpatrzone przez KIO wyrokiem z dnia
6 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 205/09, KIO/UZP/UZP 206/09, KIO/UZP 207/09).
KIO wyrokiem tym oddaliła wszystkie trzy odwołania.

W dniu 3 marca 2009 r. drogą mailową Odwołujący został poinformowany przez
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeniowe ERGO Hestia S.A. o wezwaniach z dnia 27 lutego
2009 r. oraz z dnia 2 marca 2009 r., skierowanych przez Zamawiającego o wypłatę kwot,
podstawie gwarancji ubezpieczeniowych, stanowiących zabezpieczenie wadialne złożonych
przez Odwołującego w postępowaniu ofert. Na czynność tę w piśmie z dnia 9 marca 2009 r.
(doręczenie w tej samej dacie) Odwołujący złożył trzy protesty – odrębnie na każde zadanie.
W protestach tych wskazano na naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez dokonanie
bezprawnej czynności, polegającej na złożeniu przez Zamawiającego wniosku do gwaranta
wypłatę kwot z gwarancji wadialnych Odwołującego. Podnosząc ten zarzut Odwołujący
w protestach wskazał na następujące okoliczności:
1) skierowane przez Zamawiającego wezwanie o wypłatę wadium było przedwczesne
z uwagi na to, że Odwołujący przedsięwziął we wskazanym zakresie procedurę
z użyciem środków ochrony prawnej, której wynikiem był wyrok KIO z dnia 6 marca
2009 r., który stwierdzał, że żądanie przez Zamawiającego w trybie wezwania do
uzupełniana dokumentów: certyfikat kompetencji zawodowych w krajowym
transporcie drogowym rzeczy, licencja na wykonywanie krajowego transportu
rzeczy, pozwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów,
było nieuprawnione;

2) okoliczności faktyczne w niniejszej sprawie nie pozwalają na skorzystanie przez
Zamawiającego z przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zgodnie bowiem
z uzasadnieniem do senackiej poprawki nowelizacji ustawy Pzp, w wyniku której
przepis ten został wprowadzony do ustawy Pzp, celem tego przepisu jest
zabezpieczenie postępowania przed zmowami wykonawców, ubiegających się
o zamówienie, w przedmiotowym postępowaniu natomiast o takiej zmowie być
mowy nie może z uwagi na to, że oferta Odwołującego była jedyną ważna ofertą
w postępowaniu i prawidłowo zabezpieczoną wadium;
3) Odwołujący uzupełnił na żądanie Zamawiającego wymagane przez niego
dokumenty oraz złożył stosowne wyjaśnienia, natomiast Zamawiający nie
udowodnił, że działanie to było obarczone wadą wynikającą z winy Odwołującego,
a poza tym Zamawiający nie wszczął procedury wyjaśniającej w tym przedmiocie,
czy ewentualne wady w zakresie uzupełnienia dokumentów powstały z winy
Odwołującego.

Wskazując na owe naruszenia Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
wystąpienia o wypłatę wadium z jednoczesnym wycofaniem przez Zamawiającego złożonych
w tej sprawie wniosków.

Protesty Zamawiający rozstrzygnął w pismach z dnia 19 marca 2009 r., które zostały
Odwołującemu doręczone w dniu 20 marca 2009 r.
W rozstrzygnięciach protestów Zamawiający oddalił je w całości i podtrzymał
jednocześnie swoją decyzję o zasadności podjęcia czynności związanych z zatrzymaniem
wadium z uwagi na nieuzupełnienie przez Odwołującego dokumentów wymaganych w trybie
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Uwzględniając powyższe Odwołujący w dniu 30 marca 2009 r. (nadanie w placówce
pocztowej operatora publicznego) złożył trzy odwołania, których kopie w tej samej dacie
zostały przekazane Zamawiającemu. W odwołaniach tych podtrzymał zarzuty, żądania
i argumentację, wskazując na dodatkową okoliczność, iż wezwania skierowane przez
Zamawiającego do ubezpieczyciela o wypłatę wadium zostały podpisane przez osobę
nieupoważnioną, tj. jednoosobowo przez Panią Marię P., podczas gdy ze statutu
i regulaminu organizacyjnego GDDKiA wynika reprezentacja łączna dwóch pełnomocników.
Tym samym Odwołujący wskazał dodatkowo na to, że skierowane wezwania są nieważne na
podstawie art. 104 kc.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim postanowienia SIWZ, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, wyrażone w protestach, odwołaniach
i rozstrzygnięciach protestów i piśmie procesowym Zamawiającego z dnia 15 kwietnia
2009 r. oraz złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.

Wniesione odwołania zostały rozpoznane łącznie w związku
z treścią zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2009 r.,
wydanego w tym przedmiocie.

Skład orzekający Izby stwierdził, że nie zaistniały podstawy do odrzucenia żadnego
z rozpoznawanych odwołań ponieważ, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających
z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.

Rozpatrując łącznie odwołania dotyczące czynności zatrzymania wadium przez
Zamawiającego Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że zarzuty odwołań we wszystkich
trzech sprawach tj. o sygn. akt: KIO/UZP 424/09, KIO/UZP 425/09, KIO/UZP 426/09 są
tożsame.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń
faktycznych w sprawie:
1. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu z racji
nieprzedłożenia Zamawiającemu, na skutek jego wezwania skierowanego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
2. Wyrokiem KIO dnia 6 marca 20099 r. (sygn. akt: KIO/UZP 205/09, KIO/UZP
206/09, KIO/UZP 207/09.) oddaliła trzy odwołania Odwołującego, z uwagi
na to, że wykonawca ten został skutecznie wykluczony z udziału
w postępowaniu z powodu braku zaskarżenia czynności wezwania
do uzupełnienie dokumentów oraz wykluczenia go z udziału
w postępowaniu ze względu na nieuzupełnienie określonych dokumentów.
3. KIO we wskazanym wyroku jednocześnie wyraziła pogląd, że wezwanie do
uzupełnienia innych dokumentów przez Zamawiającego tj.: 1/ certyfikat
kompetencji zawodowych w krajowym transporcie drogowym rzeczy,
2/ licencja na wykonywanie krajowego transportu drogowego rzeczy,

3/ pozwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania, transportu
odpadów, nie było zasadne z uwagi na brak wyraźnego wskazania w SIWZ
wymogu dołączenia takich dokumentów do oferty.
4. Wyrok KIO z dnia 6 marca 2009 r. nie został zaskarżony w trybie art. 194
i następne ustawy Pzp, tak przez Zamawiającego, jak i Odwołującego.
5. Zamawiający w pismach z dnia 27 lutego 2009 r. oraz 2 marca 2009 r.
wystąpił do Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeniowego ERGO Hestia
S.A. z wezwaniem o wypłatę kwoty 200 000 zł na podstawie gwarancji
ubezpieczeniowych nr 250001134789 (Zadanie nr 5 – Rejon śary), kwoty:
250 000 zł, na podstawie gwarancji ubezpieczeniowej nr 250001134791
(Zadanie nr 3 - Rejon Słubice) oraz kwoty 200 000 zł na podstawie
gwarancji ubezpieczeniowych nr 250001134790 (Zadanie nr 2 – Rejon
Nowa Sól) – wszystkie z dnia 4 grudnia 2008 r., stanowiące zabezpieczenie
wadialne złożonych przez Odwołującego w postępowaniu ofert.
6. Zamawiający w odpowiedzi na pismo Sopockiego Towarzystwa
Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z dnia 10 marca 2009 r. przesłał
pełnomocnictwo ogólne z dnia 9 października 2008 r. udzielone Pani Marii
Piotrowskiej, podpisującej się w wezwaniu o zapłatę wadium,
ustanawiające ją pełnomocnikiem do składania oświadczeń w zakresie
praw i obowiązków niemajątkowych GDDKiA związanych z działalnością
GDDKiA w Zielonej Górze zgodnie ze statutem i regulaminem
organizacyjnym, podpisane przez p.o. Dyrektor Generalnego GDDKiA.
7. Umowa w sprawie niniejszego zamówienia publicznego nie została jeszcze
podpisana.

Uwzględniając powyższe ustalenia, skład orzekający Izby oddalił przedmiotowe
odwołanie uznając, że Odwołujący wnosząc je nie miał interesu prawnego w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, dla skuteczności złożenia środka ochrony
prawnej, czyli w tym przypadku, tak protestu, jak i odwołania, konieczne jest wykazanie
uszczerbku - rzeczywistego lub potencjalnego - w swoim interesie prawnym w uzyskaniu
zamówienia, który to uszczerbek powstał na skutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. W świetle przywołanego przepisu dla skuteczności złożenia protestu
i odwołania, istotne jest więc wypełnienie przez wykonawcę, uczestnika konkursu lub też
inną osobę trzech przesłanek:

1) uszczerbku w interesie prawnym, związanym z uzyskaniem danego zamówienia,
2) naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,

3) związku przyczynowego pomiędzy konkretnym naruszeniem, a powstaniem, bądź
możliwością powstania uszczerbku w interesie prawnym wnoszącego środek
ochrony prawnej.

Wskazane przesłanki powinny być wypełnione przez podmiot korzystający
ze środków ochrony prawnej, przewidzianych w dziale VI ustawy pzp, na każdym etapie
korzystania z tych środków – tak na etapie protestu, odwołania, jak i ewentualnie skargi.

Istotna z punktu widzenia rozpatrywania niniejszych odwołań jest przesłanka
uszczerbku w interesie prawnym, który wiąże się z faktyczną, bądź potencjalną możliwością
uzyskania danego zamówienia. Bezsporne pomiędzy stronami postępowania jest to, że
Odwołujący został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, bowiem nie
kwestionował tej czynności Zamawiającego w określonym, ustawowym terminie, poprzez
złożenie protestu. Tym samym wobec braku oprotestowania tej czynności Zamawiającego
decyzja o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu stała się ostateczna.
Wykonawca ten formalnie przestał być podmiotem, który jest zainteresowany uzyskaniem
tego konkretnego zamówienia w wyniku zaniechania swoich własnych działań. Tym samym
rozpatrywanie podnoszonych przez tego Odwołującego zarzutów, dotyczących zatrzymania
wadium, w żaden sposób nie wpływa - nawet potencjalnie - na możliwość uzyskania przez
Odwołującego tego zamówienia.
Przyjęcie nawet stanowiska prezentowanego przez niektórych autorów w doktrynie
odnośnie rozumienia interesu prawnego sensu largo, sprowadzające się do tego, że
uzasadnieniem dla wnoszenia środków prawnych jest zapewnienie prawidłowości
postępowania o udzielenie zamówienia, prowadzące do skutku w postaci zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi
z innym wykonawcą, nie pozwala na uznanie, że w niniejszym przypadku przesłanka ta
została wypełniona.
W przypadku czynności zatrzymania wadium nie mamy bowiem do czynienia
z faktyczną czynnością, podejmowaną w związku z podstawowym celem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego – tj. zawarcia umowy w tym postępowaniu. Jest to
swego rodzaju czynność Zamawiającego, ale nie samodzielna, podejmowana w toku
postępowania. Jest to działanie Zamawiającego, formalnie tylko związane z jego
czynnościami podejmowanymi w toku postępowania (choć może się ono i teoretycznie
wydarzyć po zawarciu umowy), jednak działanie to stanowi skutek tych czynności
Zamawiającego, niezależny od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie bowiem z treścią art. 180 ust. 1 ustawy Pzp protest można złożyć wobec czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Tym samym zatem przepis art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, stanowiący o naruszeniach przepisów ustawy Pzp, odnosi się również
- w związku z brzmieniem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp - do naruszeń w odniesieniu do
czynności podejmowanych w postępowaniu. Jak wykazano czynność zatrzymania wadium
nie jest czynnością, która wiąże się z czynnościami zamawiającego, podejmowanymi w toku
postępowania, zmierzającymi do zawarcia umowy lecz niejako stanowi ich uboczny skutek.

W związku z powyższym Izba uznała, że w tym przypadku nie została wypełniona
materialnoprawna przesłanka dająca możliwość odniesienia się merytorycznego do
podniesionego zarzutu zatrzymania wadium. Kwestia ta stanowi przedmiot sporu
cywilnoprawnego pomiędzy stronami stosunku zobowiązaniowego: gwarantem,
beneficjentem i ewentualnie podmiotem, który z tego tytułu będzie ponosił skutki finansowe,
tj. wykonawcy składającego gwarancje wadialne w postępowaniu jako zabezpieczenie swojej
oferty.

Podkreślić wyraźnie należy, że w rozpatrywanej przez Izbę sprawie Odwołujący
przestał być zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia faktycznie (w perspektywie tego
postępowania), jak i potencjalnie (de facto zgodził się on z Zamawiającym, poprzez brak
oprotestowania czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu, że nie będzie
uczestniczył (faktycznie, czy teoretycznie - potencjalnie) w procesie ubiegania się o dane
zamówienie.

Skład orzekający Izby wyraża również pogląd, na który powoływał się Odwołujący,
odnośnie odrębnych skutków prawnych dla celów skorzystania z dyspozycji przepisu
art. 46 ust. 1a ustawy Pzp, tj. zatrzymania wadium, wynikających z jednej strony z oceny
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na podstawie załączonych
dokumentów, z drugiej zaś wynikających z oceny, czy dany wykonawca uzupełnił, bądź nie
uzupełnił dokumentu w terminie, jak też kwestii nieuzupełnienia dokumentów w sposób
niezawiniony przez wykonawcę. Oczywistym jest jednak w tym zakresie konieczność
wykazania przez wykonawcę, że nieuzupełnienie danych, żądanych przez zamawiającego
dokumentów, czy oświadczeń, bądź pełnomocnictw nie wynika z przyczyn leżących po jego
stronie. Ta okoliczność również nie została wykazana przez Odwołującego. Niemniej
jednaka okoliczność ta może być – w ocenie Izby - przedmiotem odrębnego rozstrzygnięcia
w trybie powództwa cywilnoprawnego, przez właściwy sąd powszechny.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
oraz orzeczono jak w sentencji.

Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też skład orzekający Izby,
uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), uznał za uzasadnione - na podstawie przedłożonego do akt sprawy
rachunku - koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przez Zamawiającego.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Zielonej Górze.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..