KIO/UZP 474/09

Sygn. akt KIO/UZP 474 /09

WYROK
z dnia 27 kwietnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Marek Koleśnikow

Izabela Kuciak
Protokolant: Wioleta Paczkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Epic- Marcin Plichta, 60-351 Poznań, Zakręt 5 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zakład Opieki Zdrowotnej Poznań- Stare Miasto, 61-833 Poznań , ul.
Szkolna 8/12 protestu z dnia 26 marca 2009 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża Epic- Marcin Plichta, 60-351 Poznań, Zakręt 5
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Epic- Marcin Plichta, 60-351
Poznań, Zakręt 5,

2) dokonać wpłaty kwoty 248 zł 00 gr (słownie: dwieście czterdzieści osiem
złotych) przez Epic- Marcin Plichta, 60-351 Poznań, Zakręt 5 na rzecz
Zakład Opieki Zdrowotnej Poznań- Stare Miasto, 61-833 Poznań, ul.
Szkolna 8/12 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i dojazdu,

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Epic- M. Plichta, 60-351 Poznań,
Zakręt 5

U z a s a d n i e n i e

Stan faktyczny sprawy

Zamawiający, Zakład Opieki Zdrowotnej Poznań - Stare Miasto, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę materiałów
szewnych, siatek przepuklinowych i klipsów tytanowych dla Oddziału Chirurgii, Oddziału
Wewnętrznego i Izby Przyjęć Szpitala im. J. Strusia w Poznaniu.
Wartość szacunkowa zamówienia dla wszystkich jego części, to 183 379 zł, co stanowi
równowartość 47 298 euro.

Odrzucenie oferty

W dniu 19.03.2009 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Epic - Marcin Plichta na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu niezgodności zaoferowanych materiałów z
wymaganiami siwz (pkt 1.1 – igły powinny posiadać gładką powierzchnię, precyzyjność
szlifu, wysoką ostrość, łatwość przenikania przez tkanki, odporność na odkształcenia,
stabilność igły, trwałe połączenie igły z nicią… etc.).
W uzasadnieniu odrzucenia podano, iż w wyniku przeprowadzonych prób na złożonych
wzorach, stwierdzono, iż dostarczone materiały szewne nie spełniają wymagań
zamawiającego, tj. igły są niezbyt ostre, trudno przenikają przez tkanki, igła odkształca się i
w kilku przypadkach igła uległa złamaniu. Ponadto nici są wadliwie osadzone, a w kilku
przypadkach doszło do zerwania nitki w czasie zabiegu.
W zgodnej ocenie zespołu operacyjnego oferowane szwy nie spełniają warunków siwz, ich
użycie powoduje dyskomfort pracy operatora i może stanowić zagrożenie dla
bezpieczeństwa pacjenta.

Protest

W dniu 26.03.2009 r. Epic – Marcin Pilchta wniósł protest na ww. czynność zamawiającego.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 8 ustawy. Zamawiający przy
rozstrzygnięciu postępowania nie stosował się do zasad wynikających z ustawy, co może
skutkować nieważnością postępowania w pakietach I, II, III, IX, XI, XII, XIII, XVI, XVII.
Protestujący poinformował, iż interes prawny firmy "EPIC" Marcin Plichta, polega na tym, iż w
razie nie uwzględnienia zarzutów podniesionych w proteście, które w ocenie "EPIC" Marcin
Plichta są zasadne, protestujący utraci możliwość uzyskania zamówienia. Zamawiający
działając niezgodnie z ustawą odrzucił ofertę protestującego.
W proteście zarządano:
1. Usunięcia działań będących w sprzeczności z ustawą, w taki sposób by protestujący
mógł chronić swój interes prawny, a jeżeli byłoby to niemożliwe
2. Unieważnienie postępowania.

W uzasadnieniu protestu podniesiono, iż według protestującego, zamawiający przy
dokonaniu wyboru ofert naruszył zasady ustawy, w szczególności w zakresie:

1.
Sposobu dokonania wyboru ofert (uzasadnienie odrzucenia oferty protestującego) poprzez
wskazanie m.in., złej ostrości i wytrzymałości igieł, złego osadzenia szwu w igle. Protestujący
w pakietach IX, XI, XIII, XVII złożył ofertę, zgodnie z SIWZ, na podwiązki tj. szwy bez igieł.
Ponadto zamawiający w uzasadnieniu do odrzucenia oferty podważył jakość materiałów
szewnych, zaprzeczając tym samym dokumentom urzędowym tj. Deklaracje Zgodności i
Deklaracje CE. Jedyną drogą podważenia rzeczonych dokumentów jest inny tryb określony
we właściwych przepisach prawa. Ponadto Zamawiający nie ma fizycznej możliwości
sprawdzenia kryteriów, które sam ustanowił - Zamawiający nie posiada właściwego sprzętu,
który to mógłby w sposób obiektywny ocenić -zgodnie z prawem obowiązujące procedury i
metodologię badania szwów chirurgicznych określa monografia farmakopei europejskiej.
Zatem ocena dokonana przez zamawiającego jest oceną subiektywną, co stoi w
sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców, jak również innymi zasadami
wskazami w ustawie. Stwierdzenie w uzasadnieniu, iż igły się wyginają mogą świadczyć o
używaniu materiału szewnego niezgodne z instrukcją używania. Wskazuję na fakt, iż
zamawiający miał prawo zwrócić się o wyjaśnienia do wykonawcy w takim przypadku, a tego
nie uczynił.

2.
W zakresie zasady jawności postępowania. Protestujący złożył wniosek, zgodnie z ustawą o
dostępie do informacji publicznej, w dniu 19 marca 2009 r. Wniosek wskazywał dokumenty,
protokoły etc., do jakich Wykonawca chciał mieć dostęp. Zamawiający wyznaczył termin na
25 marca 2009 r. Wykonawca stawił się w umówionym czasie i miejscu. Niestety
zamawiający nie przedstawił kompletu dokumentacji objętej wnioskiem, a będącej podstawą
wyboru czy odrzucenia ofert. Z informacji otrzymanej w trakcie spotkania wynika, iż część
dokumentów związanych z postępowaniem jest "wewnętrzna" i nie będzie ujawniona.
Ograniczenie takiego uprawnienia wykonawcy skutkuje niezachowaniem przepisów ustawy,
co z kolei wpływa na ważność rozstrzygnięcia, jakiego dokonał Zamawiający.

Według protestującego odrzucenie jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy.
Zamawiający naruszył w szczególności zasadę równego traktowania, zachowania uczciwej
konkurencji, jawności.

Rozstrzygnięcie protestu

W dniu 06.04.2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest poprzez:
1. Odrzucenie protestu w części pierwszej jako złożonego po terminie
2. Oddalenie protest w części drugiej jako nieuzasadnionego.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniesiono:
Protestujący w części pierwszej protestu kwestionuje sposób oceny spełnienia przez
oferowane materiały szewne wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia.
Wymagania te zostały jednoznacznie określone w SlWZ gdzie w pkt. 1.1 (str. 4 SIWZ)
wskazano szczegółowe cechy jakim muszą odpowiadać oferowane nici oraz igły, a w
uwagach zamawiający wskazał, że oferowany sprzęt winien spełniać wszystkie wymagane
cechy, przy czym nie spełnienie choćby jednego z wymaganych warunków spowoduje
odrzucenie oferty w danym pakiecie.

Tych warunk6w zamawiający nie miał prawa zmienić po otwarciu ofert złożonych do
przedmiotowego postępowania, a zatem zobowiązany był odrzucić wszystkie oferty, które
wymienionych w SIWZ wymagań nie spełniały, co też uczynił, m.in. w stosunku do
protestującego wskazując w decyzji o odrzuceniu te cechy materiałów szewnych, które nie
odpowiadały siwz.

Wymagane w SlWZ warunki nie zostały zakwestionowane przez żadnego z wykonawców
przed upływem terminu składania ofert; nie zakwestionował ich także protestujący, który w
treści protestu nie wykazał również, że oferowane przez niego materiały szewne spełniają
wymagania SIWZ.

W tym stanie rzeczy podniesione w części l-szej protestu zarzuty dot. bezpodstawnego,
zdaniem Protestującego, odrzucenia jego oferty, są bezprzedmiotowe, bowiem protest w tej
części należy odrzucić na podstawie art. 180 ust. 7 powołanej wyżej ustawy, jako złożony po
terminie.

W części drugiej protestu firma Epic podnosi zarzut, że nie otrzymała do wglądu wszystkich
dokumentów dot. przedmiotowego postępowania.
Zamawiający uznaje te zarzuty za bezzasadne z niżej wskazanych powodów:

- protestujący domagał się udostępnienia dokumentów dotyczących oceny jego oferty w
poszczególnych pakietach - tych dokumentów zamawiający nie mógł udostępnić, ponieważ
oferty odrzucone nie podlegają ocenie indywidualnej, dokonywanej na drukach ZP-20,

- oceny wszystkich innych ofert były udostępnione, natomiast Protestujący wraz z
ogłoszeniem o wyborze ofert w poszczególnych pakietach w przedmiotowym postępowaniu
otrzymał druk ZP-2l streszczenie oceny i porównania złożonych ofert,

- na podstawie art. 96 ust. 2 i 3 powołanej ustawy wypełniając zasadę jawności
postępowania, zamawiający zobowiązany jest udostępnić dokumentację postępowania,
która, stanowią oferty (formularze ofertowe), opinie biegłych, oświadczenia, informacja z
zebrania wykonawców, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składano przez
zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego, będące
załącznikami do protokółu z tego postępowania. Tylko wymienione dokumenty stanowią
dokumentację postępowania o zamówienie publiczne i jako takie zostały Protestującemu
udostępnione, natomiast żądanie jakichkolwiek innych dokumentów jest pozbawione
podstawy prawnej.

Odwołanie

Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu w dniu 10.04.2009 r. protestujący wniósł odwołanie
do Prezesa UZP.
W odwołaniu zarzucono zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie
postępowania przetargowego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców,
2. naruszenie art. 8 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne
ograniczenie odwołującemu dostępu do informacji związanych z postępowaniem
przetargowym,
3. naruszenie art. 96 ust. l, 2 i 5 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez
niezamieszczenie w protokole postępowania o udzielenie zamówienia informacji
dotyczących procedury badania ofert.
Mając na uwadze wyżej odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. unieważnienie postępowania przetargowego,
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z art. 191 ust. 7 ustawy
prawo zamówień publicznych.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
Pismem datowanym na dzień 18 marca 2009 r., doręczonym w dniu 19 marca 2009 r.,
Zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty w całości ze względu na
fakt, iż zdaniem zamawiającego, oferowane przez odwołującego szwy nie spełniają
wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dowód:
1. zawiadomienie z dnia 18 marca 2009 r.

Pismem z dnia 19 marca 2009 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie
pełnej dokumentacji związanej z postępowaniem, w tym o informacje dotyczące przebiegu
dokonania oceny ofert (próbek). Zamawiający wyznaczył termin na 25 marca 2009 r.
W dniu 26 marca 2009 r. odwołujący złożył protest zarzucając naruszenie m.in. art. 7 i art. 8
ustawy prawo zamówień publicznych. Jednocześnie odwołujący zwrócił się do
zamawiającego o podanie szczegółów okoliczności, które zamawiający wskazał w
uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Dowód:
1. pismo odwołującego z dnia 19 marca 2009 r.,
2. protest z dnia 26 marca 2009 r.,
3. pismo odwołującego z dnia 26 marca 2009 r.

Decyzją z dnia 6 kwietnia 2009 r. zamawiający odrzucił protest w części dotyczącej sposobu
oceny spełnienia wymagań przez oferowane materiały oraz oddalił protest w części
dotyczącej wniosku o udostępnienie do wglądu dokumentów związanych z postępowaniem
przetargowym. Ponadto zamawiający odmówił odwołującemu udostępnienia dokumentacji
związanej z niniejszym postępowaniem.
Dowód:
1. zawiadomienie z dnia 6 kwietnia 2009 r.
2. pismo zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2009 r.

Odrzucając protest w części, zamawiający podkreślił, że wymagania dotyczące materiałów
szewnych "zostały jednoznacznie określone w SIWZ (. •.)I a w uwagach zamawiający
wskazał, że oferowany sprzęt winien spełniać wszystkie wymagane cechy, przy czym nie
spełnienie choćby jednego z wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty w danym
pakiecie". W konsekwencji, skoro warunki wskazane w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia nie zostały zakwestionowane przed upływem terminu składania ofert,
zamawiający -na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy prawo zamówień publicznych -odrzucił
protest w tej części, jako złożony po terminie.
W odniesieniu do oddalenia protestu w pozostałej części, zamawiający uznał zarzut
dotyczący nieudostępnienia dokumentacji za bezzasadny. Zamawiający uznał bowiem, że
nie było podstaw do dokonywania oceny oferty "na drukach ZP-20" złożonej przez
odwołującego, a ponadto odwołujący otrzymał streszczenie oceny i porównania złożonych
ofert. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że odwołujący otrzymał wszystkie dokumenty
wskazane wart. 96 ust. 2 i 3 ustawy prawo zamówień publicznych, natomiast odwołujący
wnioskował o udostępnienie innych dokumentów.
Decyzja z dnia 6 kwietnia 2009 r. jest nietrafna.

II
W pierwszym rzędzie należy wskazać, że niniejsze odwołanie jest dopuszczalne ze względu
na treść art. 184 ust. 1a pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych, albowiem zaskarżonym
orzeczeniem jest rozstrzygnięcie dotyczące odrzucenia oferty.
Wskazać należy, że zamawiający w sposób całkowicie bezzasadny uznał, że odwołujący
kwestionuje treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Stanowisko takie jest
całkowicie bezzasadne, ponieważ oferta przedstawiona przez odwołującego spełnia warunki
wskazane w specyfikacji. Odwołujący przedstawił bowiem odpowiednią dokumentację
dotyczącą oferowanych produktów. Zamawiający, kwestionując jakość oferowanych przez
odwołującego szwów, ograniczył się jedynie do wskazania rzekomych wad, nie wyjaśniając
w jaki sposób badał jakość zaoferowanych produktów. Ponadto, zaznaczyć należy, że
zamawiający odmówił przedstawienia szczegółów dotyczących procedury weryfikacji jakości
produktów.
Dowód:
1. pismo odwołującego z dnia 26 marca 2009 r.
2. pismo zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2009 r.

Takie postępowanie zamawiającego w sposób rażący narusza zasady określone wart. 7
ustawy prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie może bowiem w jakikolwiek sposób
odnieść się do kategorycznych stwierdzeń zamawiającego, jakoby produkty oferowane przez
odwołującego nie spełniały wymagań określonych w SIWZ.
Podkreślić należy, że odwołujący dostarczył dokumenty urzędowe potwierdzające jakość
oferowanych produktów, w szczególności Deklaracje Zgodności, Certyfikaty Jakości CE.
Kwestionując jakość oferowanych przez odwołującego materiałów szewnych, zamawiający
podważa wiarygodność tych dokumentów, jak również użyteczność materiałów szewnych w
medycynie. Podważenie takich właściwości następuje w innym trybie, więc zamawiający nie
ma prawnej możliwości do wydania opinii, jak w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty.
Ponadto wskazać trzeba, że zamawiający nie ma odpowiednich warunków technicznych, aby
móc zweryfikować dostarczone przez odwołującego próbki, albowiem procedury w tym
zakresie i metodologię badania szwów chirurgicznych określa monografia farmakopei
europejskiej. Trzeba zatem przyjąć, że dokonana przez zamawiającego ocena, stanowiąca
przesłankę odrzucenia oferty odwołującego, była oceną subiektywną, dokonaną w oparciu o
rzekome doświadczenia przeprowadzone w warunkach niezapewniających powtarzalności
prób.

Dowód:
1. certyfikat zatwierdzenia systemu całkowitego zapewnienia jakości nr L 0643927-04 z
załącznikiem,
2. certyfikat badania projektu typu WE nr 0744166-01,
3. certyfikat badania projektu typu WE nr 0643946-02,
4. certyfikat oceny projektu typu WE nr 93142/EWG,
5. deklaracja zgodności z dyrektywą o wyrobach medycznych nr 93/42/ EWG -AssuCryl,
6. deklaracja zgodności z dyrektywą o wyrobach medycznych nr 93/42/ EWG -AssuCryl
Lactin,
7. deklaracja zgodności z dyrektywą o wyrobach medycznych nr 93/42/ EWG -Nylon i inne,
8. potwierdzenie wpisu do rejestru wyrobów medycznych -AssuCryl Lactin z dnia 13
marca 2009 r.,
9. zaświadczenie nr 126/08 z dnia 28 marca 2008 r.

Podkreślić należy, że odwołujący godził się na kryterium oceny jakości, jako jedną z podstaw
wyboru oferty. Jednakże każdy z uczestników przetargu, w tym odwołujący, ma prawo
oczekiwać, że zamawiający dokonuje oceny jakości w sposób zapewniający obiektywizm i
powtarzalność warunków. Z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty nie sposób wyciągnąć
takiego wniosku.
Dodać przy tym trzeba, że stwierdzenie zawarte w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty,
dotyczące rzekomego wyginania się igieł, może świadczyć o niewłaściwym używaniu
dostarczonych próbek przez zamawiającego.
W konsekwencji uznać trzeba, że przyjęta przez zamawiającego procedura sprawdzania
jakości nie pozwala na obiektywne stwierdzenie, czy produkty oferowane przez danego
oferenta spełniają warunki określone w specyfikacji. Tym samym doszło w niniejszym
postępowaniu do naruszenia art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych.

III
W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę na treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zgodnie z którą:
,,1. Opis przedmiotu zamówienia:
1.1 Przedmiot zamówienia stanowi dostawa materiałów szewnych, siatek przepuklinowych i
klipsów tytanowych dla potrzeb Oddziału Chirurgii, Oddziału Wewnętrznego i Izby Przyjęć
Szpitala im. Strusia w Poznaniu w asortymencie i ilościach wymienionych w poniższym
zestawieniu oraz na załączonym formularzu ofertowym. Wymagane cechy przedmiotu
zamówienia zostały opisane poniżej oraz na załączonym formularzu ofertowym.
(...)
WYMAGANIA dla PAKIETÓW I -XIX. XXIV i XXV:
1. oferowane szwy winny być wykonane z poliamidu lub polipropylenu,
2. w każdym pakiecie zaznaczono wymagany rodzaj igieł: okrągła, tnąca lub odwrotnie tnąca
i tylko takie rodzaje są dopuszczalne; zamawiający jako wiążący zapis traktuje zapis jaki
znajduje się przy każdym z pakietów
3. dopuszczalną tolerancję wymaganych rozmiarów podano w każdym
pakiecie,
4. wymagane cechy:
nici - nici winny łatwo przechodzić przez tkanki (nie mogą być tępe) i nie mogą się strzępić
po kilkakrotnym przeciągnięciu przez tkanki, muszą być mocne, dobrze wybarwione, nie
zachowujące pamięci zwoju oraz dawać możliwość łatwego wykonania węzła, trwałość
założonego węzła, dająca bezpieczeństwo pacjentowi; nie utrudniająca pracy operatora;
przydatna do zabiegów do jakich maja być stosowane;
igły – to gładkość powierzchni, precyzyjność szlifu (wysoka ostrość), łatwość przenikania
przez tkanki (powłoki skórne), odporność na odkształcanie, stabilność igły w imadle, trwałe
połączenie nitki z igła (uniemożliwiające niekontrolowane oderwanie nitki od igły)
5. w przypadku jeśli liczba zamawianych szwów nie dzieli się przez liczb szwów w
opakowaniu oferowanym, liczbę oferowanych opakowań w kol. 6 formularza ofertowego
należy zaokrąglić do pełnego opakowania w górę;
UWAGA: Oferowany sprzęt winien spełniać wszystkie wymagane cechy; nie spełnienie
choćby jednego z wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty. W danym pakiecie.

Z kolei punkty 13.2 i 13.5 Specyfikacji, stanowią, że:
,,13.2 Oceny dokona Komisja Przetargowa. Każdy z członków Komisji oceny każdej oferty
dokona indywidualnie mając do dyspozycji 100 pkt. w ramach znaczenia określonego w pkt.
13.1. Do oceny zostaną dopuszczone tylko te oferty, które spełniają wszystkie wymagane
warunki w danym pakiecie, opisane w SIWZ.
(...)
13.5 W ocenie kryterium określonego w pkt. 13.1 b/ (ocena parametrów użytkowych)
podlegać będą własności użytkowe sprzętu wg cech sprawdzonych doświadczalnie, zgodnie
z jego przeznaczeniem, na podstawie dostarczonych próbek zgodnie z pkt. 1.4 niniejszej
specyfikacji. Możliwa do uzyskania punktacja D -3D pkt".

Biorąc pod uwagę treść powyższych postanowień, uznać trzeba, że zamawiający z jednej
strony nie dokonywał oceny jakości szwów załączonych do oferty, gdyż ofertę odrzucił na
podstawie pkt 13.2, albowiem -w jego opinii -oferta odwołującego nie spełniła wszystkich
wymaganych warunków w danym pakiecie.
jednakże, biorąc pod uwagę treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego,
zamawiający odrzucił na podstawie dokonanych doświadczalnie badań, oceniając jakość
szwów jako bardzo niską. W konsekwencji uznać należy, że w istocie doszło do oceny
jakości próbek szwów dostarczonych przez odwołującego.
W tym miejscu podkreślić należy, że na podstawie pkt 13.2 taka ocena nie powinna w ogóle
mieć miejsca, skoro oferta została odrzucona. jeżeli doszło do oceny, to znaczy, że
zamawiający uznał, iż treść oferty w rzeczywistości odpowiada treści specyfikacji, a tym
samym nie powinien jej na tej podstawie odrzucić.
Ponadto, rzetelność dokonanej oceny może budzić uzasadnione wątpliwości. Z treści punktu
13.2 wynika bowiem, że każdy członek komisji tj. zarówno lekarz, jak i pracownik
administracji szpitala nie będący lekarzem, ale będący członkiem komisji przetargowej,
dokona oceny jakości indywidualnie. Tymczasem z zawiadomienia o odrzuceniu oferty
wynika, że użyteczność szwów była oceniana przez operatorów w trakcie zabiegu.
Nieprawdopodobne jest, by ktokolwiek inny niż lekarz posiadający właściwe uprawnienia i
umiejętności, operował pacjentów, nawet jeśli jest członkiem komisji przetargowej.
jak już wskazano, odwołujący mógł oczekiwać, że ocena jakości i użyteczności zostanie
dokonana w sposób, który umożliwi wyrażenie opinii wszystkim członkom komisji, a więc z
użyciem obiektywnych urządzeń, metod pomiarów i procedur określonych w monografii
farmakopei europejskiej. Tymczasem treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty, budzi w tym
zakresie poważne wątpliwości. Tym samym należy uznać, że w niniejszym postępowaniu
doszło do naruszenia art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych, poprzez nieprawidłowe
przeprowadzenie postępowania przetargowego, naruszające zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji.

IV
W dalszej kolejności wskazać należy, że zamawiający -odmawiając udostępnienia
odwołującemu protokołów, na podstawie których dokonano oceny jakości próbek - w sposób
rażący naruszył wyrażoną w art. 8 ustawy prawo zamówień publicznych zasadę jawności
postępowania.
Dowód:
1. pismo zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2009 r.

Artykuł 8 ust. 2 ustawy stanowi bowiem, że nie ujawnia się jedynie informacji stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one
udostępnione.
Jak już wspomniano, pismem z dnia 19 marca 2009 r. odwołujący zwrócił się do
zamawiającego o udostępnienie szeregu dokumentów związanych z postępowaniem
przetargowym. Zamawiający wyznaczył termin udostępnienia dokumentacji na dzień 25
marca 2009 r. Jednakże w tym dniu odmówiono odwołującemu dostępu do kompletu
dokumentacji objętej wnioskiem z dnia 19 marca 2009 r. Podkreślić należy, że odwołujący
nie uzyskał dostępu do informacji związanych z oceną dostarczonych przez niego próbek,
która stanowiła przyczynę odrzucenia jego oferty.
Ponadto wskazać należy, że udostępnione odwołującemu protokoły nie zawierały informacji
dotyczących procedury badania złożonych ofert, w szczególności informacji dotyczących
oceny jakości próbek dostarczonych przez oferentów.
W konsekwencji, poza naruszeniem zasady jawności, doszło także do naruszenia art. 96 ust.
1, 2 i 5 ustawy prawo zamówień publicznych. Protokoły udostępnione odwołującemu nie
spełniają bowiem wymogów określonych wart. 96 ustawy, a także w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.

Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie przysługują
uczestnikom postępowania, których interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub
może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie składu orzekającego Izby ww. przepis należy interpretować ściśle, w sposób
wynikający z jego literalnego brzmienia, które nadał mu krajowy ustawodawca. Jak wynika z
zasadny domniemania racjonalności ustawodawcy, wymagania dyrektyw wspólnotowym w
tym zakresie zostały właściwie transponowane do polskiego porządku prawnego.
W związku z powyższym uznać należy, iż jedynie uczestnik postępowania, tzn. podmiot,
który ubiega się o przyznanie zamówienia oraz podejmuje działania zabezpieczające
możliwość jego uzyskania, legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu ww. przepisu.
Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby w tym zakresie, pojęcie interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia musi dotyczyć możliwości uzyskania zamówienia w
danym postępowania, nie może dotyczyć hipotetycznej możliwości uzyskania zamówienia w
przyszłych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego po unieważnieniu
bieżącego postępowania.
Tymczasem, jak wynika z przedstawionego wyżej stanu faktycznego sprawy, odwołujący w
odwołaniu nie zakwestionował zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli istnienia
materialnoprawnej podstawy odrzucenia jego oferty, ale jak można wnioskować z treści
odwołania, jego zarzuty sprowadzają się de facto do kwestionowania sposobu
przeprowadzenia przez zamawiającego czynności oceny ofert, a właściwie zbyt
lakonicznego, merytorycznie nieweryfikowalnego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty,
a także nieudostępnienia odwołującemu dokumentów oraz informacji na temat ww.
czynności (uchybienia proceduralne w trakcie oceny i wyboru ofert).
Ponadto, co wynika z treści odwołania oraz zostało potwierdzone na rozprawie przez
pełnomocnika strony, zamawiający nie domaga się stwierdzenia czy potwierdzenia przez
Izbę, iż jego oferta odpowiada treści siwz, ale wnosi jedynie o unieważnienie postępowania
w związku z licznymi naruszeniami przepisów, których w jego trakcie dopuścił się
zamawiający w stosunku do oferty odwołującego i ogólnie w postępowaniu. Jak zostało
przytoczone w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia są to przepisy art. 7, art. 8 i art.
96 Pzp, brak jest natomiast zarzutów i żądań związanych bezpośrednio z przepisem
stanowiącym podstawę odrzucenia oferty, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący nie domagał się przywrócenia jego oferty do postępowania i jej wyboru jako
najkorzystniejszej, poprzestał jedynie – jak już wskazywano – na twierdzeniu, iż charakter
czynności zamawiającego oraz sposób ich przeprowadzenia połączony z odmową
udostępnienia pełnej dokumentacji postępowania, właściwie uniemożliwiają odniesienie się
do nich i ich weryfikację.
W związku z powyższym stwierdzić należy, iż odwołujący korzystając ze środków ochrony
prawnej w opisany wyżej sposób, właściwe zrezygnował z ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie.
Uwzględniając powyższe Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołujący nie skorzystał ze
środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami ustawy w jej Dziale VI, tzn.
zmierzających do ochrony możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia.
Tym samym uznano, iż odwołanie podlega oddaleniu ze względu na brak interesu prawnego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Raz jeszcze należy podkreślić, iż nie domagając
się unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz jej ponownej oceny, odwołujący de
facto zrezygnował z uzyskania zamówienia.
Izba wskazuje również, iż zgodnie z art. 184 ust. 1a pkt 4 Pzp w postępowaniu o wartości
niższej niż wartości kwot wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego
odrzucenia oferty oraz innych okoliczności wymienionych w pozostałych punktach ust. 1a w
art. 184. Według ww. katalogu brak jest możliwości kwestionowania w drodze odwołania
czynności zamawiającego dotyczących zaniechania ujawnienia dokumentacji postępowania
czy w inny sposób utrudniania dostępu do informacji związanych z postępowaniem. W
związku z powyższym w zakresie dotyczącym zarzutów związanych z naruszeniem zasad
postępowania związanych z jawnością i przejrzystością jego prowadzenia, odwołanie
podlegałoby odrzuceniu.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy,
orzeczono jak w sentencji.

Na marginesie zapadłego rozstrzygnięcia opartego na braku interesu prawnego w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej, skład orzekający Izby wskazuje, iż podziela
stanowisko odwołującego w przedmiocie niezachowania przez zamawiającego niezbędnej
jawności i przejrzystości w trakcie prowadzonego postępowania – w odniesieniu do
czynności związanych ze stwierdzaniem zgodności/niezgodności dostarczonych materiałów
z treścią siwz – co znajduje oparcie w zasadach udzielania zamówień wyrażonych w
ustawie.
W ocenie Izby niedopuszczalne jest zastrzeganie sobie przez zamawiającego możliwości
dokonywania zupełnie arbitralnych ocen składanych ofert, przy niedookreślonych i nieostrych
kryteriach jakościowych zgodności z wymaganiami siwz, podejmowanych w wyniku tajnych
eksperymentów, do których wyników, metodologii czy warunków przeprowadzenia,
wykonawcy w żaden sposób nie będą mogli się odnieść.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty opłat skarbowych od
przedłożonych pełnomocnictw oraz koszty przejazdu na podstawie przedstawionych biletów
PKP. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami) nie uwzględniono wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego z powodu nie
przedłożenia rachunku wymaganego w powołanym przepisie.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………