KIO/UZP 598/09

Sygn. akt KIO/UZP 598/09

WYROK
z dnia 22 maja 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Ewa Jankowska
Marek Koleśnikow

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Aero–MEDIKA Sp. z o.o., ul. Kopernika 36/40, 00–924 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PAM, ul. Unii
Lubelskiej 1, 71–252 Szczecin protestu z dnia 21 kwietnia 2009 r.

przy udziale wykonawcy Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04–041
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Aero–MEDIKA Sp. z o.o., ul. Kopernika 36/40, 00–924
Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Aero–MEDIKA Sp. z o.o.,
ul. Kopernika 36/40, 00–924 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 4 611 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące sześćset
jedenaście złotych sześćdziesiąt groszy) przez Aero–MEDIKA Sp. z o.o.,
ul. Kopernika 36/40, 00–924 Warszawa na rzecz Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 PAM, ul. Unii Lubelskiej 1, 71–252
Szczecin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Aero–MEDIKA Sp. z o.o.,
ul. Kopernika 36/40, 00–924 Warszawa.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 Pomorskiej Akademii Medycznej
w Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę osobistych pomp insulinowych dla dzieci.

W dniu 21.04.2009 r. zamawiający pismem z dnia 20.04.2009 r. poinformował Aero Medica
Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (dalej zwaną również: Pzp lub
ustawą) z powodu niespełnienia wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz), aby bateria zasilająca pompę insulinową była ogólnodostępna.

Wykonawca w dniu 21.04.2009 r. (pismem z tej samej daty) wniósł protest zarzucając
zamawiającemu naruszenie 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców oraz
stosowanie nieuczciwej konkurencji oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wniósł o unieważnienie
czynności odrzucenia oferty oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty Aero Medica Sp. z o. o. W uzasadnieniu wskazał,
że oferowana przez niego bateria AA ½ jest ogólnodostępna, z punktu widzenia
użyteczności i przydatności pomp insulinowych kwestia zasilania jest sprawą drugorzędną i
poboczną a działanie zamawiającego ogranicza udział w postępowaniu wykonawców
mogących złożyć najkorzystniejszą, z punktu widzenia interesów zamawiającego, ofertę.

Zamawiający dnia 27.04.2009 r. (pismem z tej daty) oddalił protest. Wskazał, że zamawiana
pompa służy do wlewu insuliny - hormonu, który ratuje zdrowie i życie dzieci, zaś nawet
krótka przerwa w dostarczeniu insuliny prowadzi do dramatycznego pogorszenia stanu
zdrowia, kwasicy i śpiączki. Wywiódł, że rodzice dzieci z cukrzycą leczonych przy pomocy
pomp insulinowych, muszą mieć możliwość zakupu baterii (niezbędnej do działania pompy)
bez trudności w punktach sprzedaży, bez względu na miejsce zamieszkania ( miasto, wieś) a
bateria dawana gratis nie rozwiązuje problemu kolejnego zakupu. Zamawiający uznał
kwestię zasilania pompy za pierwszorzędną, a nie poboczną.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem zamawiającego Aero Medica Sp. z o. o. w dniu
5.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniosła odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, jednocześnie przekazując jego kopię zamawiającemu. Odwołujący się
podtrzymał zarzuty i żądania protestu, wskazał również na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp przez niesłuszne odrzucenie złożonej przez niego oferty, odpowiadającej siwz.
Wywiódł, że baterie zasilające pompę insulinową AA ½ są ogólnodostępne, co potwierdzają
załączone oświadczenia największych dystrybutorów baterii w Polsce. Odwołujący się
wskazał ponadto że, za każdym razem, gdy klient nabywa zestaw infuzyjny, otrzymuje
automatycznie baterie typu ½ AA, a w przypadku problemów może być również użyta bateria
umieszczona w kalibratorze. Przywołane zostały również cechy techniczne oferowanej
pompy: informowanie użytkownika z dwudniowym wyprzedzeniem o wyczerpywaniu baterii
oraz dołączeniu do pompy insulinowej nieodpłatnej ładowarku, co umożliwia ponowne
ładowanie używanych w pompie i kalibratorze baterii litowych typu 1/1AA. Wskazane baterie
działają dłużej, niż standardowe baterie AA lub AAA i są tańsze w eksploatacji. Można je
również zamówić u odwołującego się., który dostarczy je w ciągu 24 godzin. W ocenie
odwołującego się zamawiający problem baterii do pompy insulinowej traktuje przesadnie w
celu ograniczenia konkurenci i uniemożliwienia złożenia mu oferty.

Do postępowania odwoławczego, biorąc udział w postępowaniu toczącym się w wyniku
wniesienia protestu przystąpiło Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Przystępujący wniósł o oddalenie protestu wskazując, że może być on uznany za złożony z
uchybieniem terminu ustawowego protest na treść siwz oraz, że baterie AA ½ nie mogą być
uznane za ogólnodostępne (czyli za słownikiem PWN „dostępne dla wszystkich), gdyż nie
można ich nabyć w powszechnie dostępnych placówkach handlowych: na stacjach paliw
największych sieci BP, Orlen, Shell, w kioskach ruchu, w popularnych sieciach
supermarketów i sklepów ze sprzętem AGD i RTV, zgodnie z załączonym zestawieniem.
Możliwe są do nabycia w nielicznych specjalistycznych sklepach lub sklepach
internetowych. Przystępujący stwierdził ponadto, że wskazane w treści odwołania parametry
techniczne nie były wskazane w treści siwz i nie podważają braku ogólnodostępności baterii
AA ½.

Po ustaleniu na posiedzeniu, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący się wycofał zarzut naruszenia art. 29
Pzp, w pozostałym zakresie podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający i
przystępujący podtrzymali poglądy wyrażone wcześniej w pismach procesowych.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod numerem 2009/5 44-064131 w dniu 5.03.2009 r.
Zamawiający przedmiot zamówienia podzielił na dwie części (pakiety) i w Rozdziale II siwz
wymagał, aby bateria zasilająca pompę insulinową była ogólnodostępna: dla pakietu I w pkt
9 parametrów technicznych (str. 22 siwz), dla pakietu II w pkt 10 parametrów technicznych
(str. 23 siwz). Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert – Rozdział I pkt 5 (str. 9 siwz).
Odwołujący się złożył ofertę oferującą w obu pakietach najniższą cenę, wskazując, że pompy
insulinowe zasilane będą bateriami AA ½ (str. 5 i 6 oferty).
Podnoszone przez zamawiającego fakty, że baterii typu AA ½ nie są dostępne w
Szczecinie, nie są znane statystycznym sprzedawcom, fakt ich istnienia jest kwestionowany
nie zostały zaprzeczone przez odwołującego się. Odwołujący się nie zaprzeczył również,
wynikającej z ogólnych warunków sprzedaży Ropla Elektronik Sp. z o.o. (§ 1 ust.2)
okoliczności, że przedmiotem nabycia mogą być wyłącznie baterie o wartości nie mniejszej
niż 100 zł. Okoliczności te Izba uznała zatem za bezsporne.
Załączone do odwołania oświadczenia BTO Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi z dnia 30.04.2009
r. oraz Ropla Elektronik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (oba z dnia 30.04.2009 r.)
stwierdzają, że baterie typu 3,6 V LiSoCi2 typu ½ AA oraz CR ½ AA (indeks Varty
6127101301) są bateriami ogólnodostępnymi.
Na rozprawie odwołujący się złożył oświadczenie BTO Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi z dnia
19.05.2009 r. zawierające przykładową listę sklepów, gdzie można nabyć baterie litowe AA
½ , z którego wynika również, że na terenie Polski występuje ok. 200 placówek, nie licząc
placówek, gdzie dostępne są baterie litowe innych, niż oferowanych przez wystawcę
oświadczenia, marek.
Przywołane pisma BTO Sp. z o. o. Izba uznała za oświadczenia odwołującego się ( z uwagi
na brak podpisu), nie nadając im mocy dowodu w rozumieniu art. 188 ust. 3 Pzp. Natomiast
pismo Ropla Eletronik Sp. z o.o. może być, w ocenie Izby, dowodem, że osoba pod nim
podpisana złożyła oświadczenie o treści w nim wskazanej.
Złożone przez odwołującego się wyciągi ze słowników języka polskiego, stron WWW oraz
treść ustawy o drogach publicznych mają również walor oświadczenia strony.
Pani Katarzyna Wójcik złożyła oświadczenie jako pełnomocnik zamawiającego, a dowód z
eksperymentu procesowego z uwagi na stwierdzenie faktów będących jego przedmiotem
innymi dowodami nie został przeprowadzony.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie protokołu ZP-1, siwz, oferty odwołującego się, pism
załączonych do odwołania oraz oświadczeń złożonych na rozprawie.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożył w obu
pakietach ofertę z najniższą ceną, zatem potwierdzenie zarzutów odwołania da mu
możliwość uzyskania zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest prawidłowość dokonanej przez zamawiającego
czynności odrzucenia oferty odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W
ocenie Izby, literalne brzmienie postanowień siwz, stanowiących podstawę faktyczną sporu,
jest jednoznaczne, nie wymaga dodatkowych interpretacji lub uściśleń.
Błędnie odnosi odwołujący się wyłącznie do pojęcia ogólnodostępny. Zamawiający wymagał
zaoferowania „baterii ogólnodostępnych”. Baterie ogólnodostępne to baterie powszechnie
dostępne, możliwe do zakupienia w sposób łatwy, bez utrudnień, gdyż stanowią przedmiot
zwykłego codziennego zastosowania. Odwołujący się nie wykazał, że baterie ½ AA
zasilające oferowaną pompę insulinową, są dostępne w miejscach, gdzie zazwyczaj
dokonuje się zakupu baterii, w zwykłych punktach dystrybucji.
Bezspornie baterie AA ½ niezbędne do prawidłowego funkcjonowania pompy insulinowej
zaoferowanej przez odwołującego się możliwe są do nabycia wyłącznie w wybranych
punktach sprzedaży, dostęp do nich ograniczony jest więc zarówno w przestrzeni, jak i w
czasie (dojazdu do wybranego punktu, okresu oczekiwania na realizację zakupu w sklepie
internetowym lub przez odwołującego się). Zatem baterie ½ AA nie są bateriami
ogólnodostępnymi.

Wywodzenie przez odwołującego się, że pojęcie ogólnodostępności baterii, to wyłącznie
brak ustawowych ograniczeń w możliwości ich nabycia (odwrotnie niż w powoływanym
przykładzie alkoholu i papierosów) nie jest trafne. Również wskazanie jako przykładów
(wynikających ze złożonych wyciągów) boisk, placów zabaw, sklepów czy przejść
granicznych jest nieadekwatne do stanowiących przedmiot sporu baterii. Czym innym jest
bowiem dostępność dla ogółu obiektów użyteczności publicznej - nieruchomości, a czym
innym możliwość nabycia baterii, rzeczy ruchomej stanowiącej przedmiot obrotu, w
odniesieniu do której zamawiający dla realizacji celu postępowania (zapewnienia chorym
dzieciom sprzętu podtrzymującego życie i poprawiającego jego komfort) ustanowił wymóg
ogólnodostępności.

Wywody w zakresie możliwych interpretacji przymiotnika „ogólnodostępny” nakazują przyjąć,
że mimo, iż odwołujący się formalnie cofnął na rozprawie zarzut naruszenia art. 29 Pzp
dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, to jednak w istocie w dalszym ciągu kontestuje
treść siwz, podczas, gdy ustawowy termin na zgłaszanie takich zarzutów upłynął (art. 180
ust. 3pkt 2 Pzp). Za przyjęciem takiej kwalifikacji przemawia wskazanie na rozprawie, że z
punktu widzenia użytkownika pompy insulinowej to wymóg ogólnodostępności „wkłuć” a nie
baterii mi istotne znaczenie, a zamawiający zaniechał sformułowania takiego wymagania.

Sporne wymaganie dotyczące „ogólnodostępności baterii” zawarte było w siwz od dnia jej
ogłoszenia, jest zatem wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawców składających
oferty w postępowaniu (vide np.: wyrok Izby z dnia 12.01.2009 r., sygn. akt
KIO/UZP/1490/08). Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej odpowiadającej wszystkim wymaganiom merytorycznym zawartym w siwz,
czyli, w okolicznościach sprawy, oferty spełniającej wszystkie wymienione parametry
techniczne. Przeciwne postępowanie zamawiającego, polegające na zaniechaniu odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz wybór jako najkorzystniejszej, oferty nie
odpowiadającej wymaganiom siwz, naruszałoby nie tylko przywołany przepis, ale również
zawartą w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji. Zamawiający na równych zasadach oceniłby bowiem w przyjętym przez siebie
kryterium ceny, oferty odpowiadające wymaganiom zawartym w siwz oraz oferty, które
wymaganiom tym nie odpowiadają w pełni. Powyższe prowadziłoby do niemożności
zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy a
ponadto w postępowaniu doszłoby do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które
miało wpływ na wynik tego postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp).

Jeśli odwołujący się jest przekonany, że oferowany przez niego produkt zaspokoiłby
potrzeby zamawiającego wyrażone przez wszczęcie i prowadzenie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to winien podjąć, przewidziane
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, działania zmierzające do zapewnienia
możliwości złożenia oferty uwzględniającej baterie ½ AA, która nie podlegałaby odrzucenia z
uwagi na niezgodność z treścią siwz i mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza
zgodnie z przepisami ustawy.
Czynnościami tymi są złożenie wniosku o wyjaśnienia treści siwz lub wniesienie środków
ochrony prawnej wobec treści siwz. Odwołujący się zaniechał wskazanych czynności.

Zawarte w odwołaniu i podtrzymywane na rozprawie wywody, że walory użytkowe
oferowanej przez odwołującego się pompy, czynią w istocie wymóg ogólnodostępności
baterii mniej istotnym oraz, że nie istnieje zagrożenie z punktu widzenia użytkowników pomp
nie mogą być wzięte pod rozwagę przez Izbę, gdyż nie zostały zawarte przez
zamawiającego w siwz i wobec treści zarzutu są nierelewantne dla okoliczności sprawy.

Stwierdzić zatem należy, że zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty
odwołującego się i nie naruszył zasad równości i uczciwej konkurencji.

Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego oraz koszty dojazdu w kwocie 4 611 zł 60 gr.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

*
niepotrzebne skreślić