KIO/UZP 72/09

Sygn. akt: KIO/UZP 72/09

WYROK
z dnia 30 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Stanisław Sadowy
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych
i Inżynieryjnych S.A. (lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Budownictwa Kolejowego
i Inżynieryjnego INFRAKOL S.C. Zenon Buca, Jan Paruch i Przedsiębiorstwo Robót
Komunikacyjnych w Krakowie S.A. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Kniaziewicza
19, 50-950 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. Oddział Regionalny we Wrocławiu, ul. Joannitów 13, 50-525 Wrocław, protestu
z dnia 23 grudnia 2008 r.

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp. z o.o., ul.
Chodakowska 100, 03-816 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót
Kolejowych i Inżynieryjnych S.A. (lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Budownictwa
Kolejowego i Inżynieryjnego INFRAKOL S.C. Zenon Buca, Jan Paruch
i Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A. z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: ul. Kniaziewicza 19, 50-950 Wrocław i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A.
(lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Budownictwa Kolejowego
i Inżynieryjnego INFRAKOL S.C. Zenon Buca, Jan Paruch
i Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A. z siedzibą
dla lidera Konsorcjum: ul. Kniaziewicza 19, 50-950 Wrocław;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót
Kolejowych i Inżynieryjnych S.A. (lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo
Budownictwa Kolejowego i Inżynieryjnego INFRAKOL S.C. Zenon Buca,
Jan Paruch i Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A.
z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Kniaziewicza 19, 50-950 Wrocław
na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny we
Wrocławiu, ul. Joannitów 13, 50-525 Wrocław, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A.
(lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Budownictwa Kolejowego
i Inżynieryjnego INFRAKOL S.C. Zenon Buca, Jan Paruch
i Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A. z siedzibą
dla lidera Konsorcjum: ul. Kniaziewicza 19, 50-950 Wrocław.

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Odbudowę i modernizację linii
kolejowej E-30/CE-30 na odcinku Legnica – Wrocław – Opole, stacja Miękinia tor 1 i 2”,
którego dotyczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A. (lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Budownictwa
Kolejowego i Inżynieryjnego INFRAKOL S.C. Zenon Buca, Jan Paruch i Przedsiębiorstwo
Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A. z siedzibą dla lidera Konsorcjum we Wrocławiu,
zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez

publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 września 2008 r.
(nr ogłoszenia: 2008/S 175 - 233102). Postępowanie to prowadzi PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Oddział Regionalny we Wrocławiu, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655
ze zm.), zwanej dalej „ustawą”.
We wskazanym postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „PNI” lub „Przystępujący”). Informacje o tym fakcie Zamawiający
przekazał wykonawcom w piśmie z dnia 18 grudnia 2008 r., doręczonym w tej samej dacie
Odwołującemu. Czynność ta stała się podstawą do złożenia przez Odwołującego w piśmie
z dnia 23 grudnia 2008 r. (doręczenie Zamawiającemu w tej samym dniu) protestu.
W proteście podniesiono następujące zarzuty:
1) naruszenia art. 89 ust. 1 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty której treść nie odpowiada treści SIWZ;
2) naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 ustawy, poprzez nie
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału,
tj. nie posiada doświadczenia oraz potencjału technicznego oraz osób zdolnych do
wykonania zamówienia;
3) naruszenia art. 24 ust. 2 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
z postępowania, który nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, bądź złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania;
4) naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez wybór oferty nienajkorzystniejszej, złożonej
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
W uzasadnieniu podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, że
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu polegającego na zrealizowaniu zamówienia lub zamówień na roboty
budowlane w zakresie, który obejmował m.in. przebudowę odcinka linii dwutorowej,
zelektryfikowanej o długości minimum 5 km wraz z robotami elektrotrakcyjnymi
i odwodnieniem, tj. przebudowy min. 5 km dwóch torów na linii dwutorowej.
Odwołujący w swoim proteście odniósł się do wykazywanego przez PNI doświadczenia
w załączonym do oferty wykazie wykonanych zamówień (załącznik nr 5). Podniósł, że:
- praca wykazana w poz. 3 („Przebudowa układu torowego na odcinku Łowicz – Kutno linii
E-20 Warszawa – Kunowice) dotyczy jedynie naprawy jednego toru (nr 2) bez robót
elektrotrakcyjnych;
- praca wykazana w poz. 6 („Modernizacja nawierzchni na linii kolejowej nr 401
Szczecin – Dąbie – Świnoujście, etap II”) obejmuje jedynie wymianę nawierzchni jednego

toru nr 2, poza tym przebudowę sieci trakcyjnej na tym odcinku wykonywał
podwykonawca, tj. PKP Energetyka Sp. z o.o. Zakład Pomorski w Szczecinie, a nie
wykonawca, tj. PNI, jak wymagały tego postanowienia SIWZ;
- praca wykazana w poz. 8 („Modernizacja posterunku odgałęźnego Knapówki”), jak
wykazywał Odwołujący z dokumentów załączonych do oferty przez tego wykonawcę
w postępowaniu na „Przebudowę linii kolejowej E-30 na odcinku Wrocław – Legnica
szlag p.odg. Szczedrzykowice – Legnica, tor nr 1 i 2 wraz z p.o. Jaskowice Legnickie
i p. odg. Wielkie Piekary, jednoznacznie wynika, że prace dotyczące sieci trakcyjnej
wykonał podwykonawca, tj. PKP Energetyka Sp. z o.o. Zakład Robót Energetycznych
Słotwiny, Koluszki, a nie wykonawca. Ponadto wskazano tu, że wykazywany w wykazie
osób do realizacji niniejszego zamówienia Pan Michał Ś. w tym zadaniu pełnił funkcje
kierownika robót jako pracownik PKP Energetyka Sp. z o.o. Zakład Robot Elektrycznych
w Słotwinach.
Odwołujący wykazywał również, że pozostałe prace wymienione w poz.: 1, 2, 4, 5, 7 i 9
wykazu nie potwierdzają także spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem dotyczą
wyłącznie obiektów inżynieryjnych i dwóch stacji (Hrubieszów i Lipki) bez robót
elektryfikacyjnych, a tym bardziej przebudowy odcinka linii dwutorowej zelektryfikowanej.
Reasumując podniesione zarzutu Odwołujący wskazał w swoim proteście, że PNI nie
spełnia wymaganego przez Zamawiającego warunku doświadczenia bowiem nie zrealizował
samodzielnie, bez udziału podwykonawców, przebudowy odcinka linii dwutorowej
zelektryfikowanej o długości minimum 5 km wraz z robotami elektrotrakcyjnymi
i odwodnieniem. Jednocześnie też wniósł on o unieważnienie czynności dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty PNI i wykluczenie tej firmy z udziału
w postępowaniu oraz o ponowne dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, tj. oferty Odwołującego.
O złożonym proteście Zamawiający poinformował pozostałych wykonawców.
Informacje wraz z wezwaniem do przyłączenia się do toczącego się postępowania
Zamawiający doręczył PNI w dniu 23 grudnia 2008 r. PNI złożył swoje przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu w piśmie z dnia 23 grudnia
2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie), odpierając podniesione zarzuty.
Zamawiający złożony protest oddalił w całości pismem z dnia 8 stycznia 2009 r.
(doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie). W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu
Zamawiający wskazał, że Odwołujący w sposób nieuprawniony dokonuje nadinterpretacji
postawionego przez Zamawiającego warunku doświadczenia co do konieczności wykazania
się realizacją dwóch torów na linii dwutorowej, podczas gdy z warunku zapisanego w SIWZ
wynikał wymóg wykazania się przebudową odcinka linii dwutorowej.

Co do zarzutu braku doświadczenia zgodnego z zapisami SIWZ Zamawiający wskazał,
że uznał za odpowiednie doświadczenie PNI wobec wykazania takiego doświadczenia
podmiotu przejętego w drodze sukcesji uniwersalnej, tj. całości praw i obowiązków, w tym
doświadczenia i referencji.
Od rozstrzygnięcia protestu w piśmie z dnia 15 stycznia 2009 r. złożonym bezpośrednio
w siedzibie Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 16 stycznia 2009 r. Odwołujący złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał żądania,
dodając wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania według rachunku przedłożonego na rozprawie.
Odwołujący w sposób nieznaczny zmodyfikował w stosunku do protestu podniesione
zarzuty. I tak w odwołaniu wskazał on na naruszenie:
- art. 24 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
- art. 24 ust. 4 ustawy
- art. 7 ust. 1 ustawy.
W podniesionej argumentacji podtrzymał stanowisko o konieczności wykazania się
przez wykonawcę w ramach doświadczenia przebudową odcinka linii dwutorowej w zakresie
obu torów tej linii. Wskazał ponadto, że przebudowa odcinka dwutorowego w stosunku
do odcinka jednotorowego lub jednego toru na odcinku dwutorowym wiąże się z nabyciem
przez wykonawcę określonego doświadczenia, obejmującego m.in. umiejętność
przeprowadzania przebudowy w systemie wahadłowym ruchu pociągów i zmiany torów, po
których poruszają się pociągi oraz koordynacji zamknięć torowych na obu torach itp.
Podkreślił również, że w zakres przedmiotu zamówienia postępowania, którego dotyczy
przedmiotowy spór, wchodzi między innymi również kompleksowa przebudowa
i modernizacja sieci trakcyjnej nad dwoma torami na odcinku linii kolejowej dwutorowej.
Odwołujący podtrzymał również swoją argumentację dotyczącą braku wykazania się
przez PNI samodzielną realizacją robót elektryfikacyjnych. Odnosząc się do stanowiska
Zamawiającego, zawartego w rozstrzygnięciu protestu o uwzględnieniu doświadczenia PKP
Energetyka Sp. z o.o. z powodu przejęcia jej przez PNI w drodze sukcesji uniwersalnej,
Odwołujący wskazał, że PNI powstało w 2007 r. w wyniku połączenia innych firm niż PKP
Energetyka Sp. z o.o., tj.:
1) Przedsiębiorstwa Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Katowicach Sp. z o.o.;
2) Zakładu Napraw Infrastruktury Radom Sp. z o.o.;
3) Zakładu Napraw Infrastruktury w Stargardzie Szczecińskim Sp. z o.o.;
4) Zakładu Napraw infrastruktury w Warszawie Sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego,
w piśmie z dnia 21 stycznia 2009 r., złożonym bezpośrednio siedzibie Urzędu Zamówień

Publicznych w dniu 22 stycznia 2009 r. złożyło PNI. W przywołanej w przystąpieniu
argumentacji PNI wskazało przede wszystkim na następujące okoliczności:
1) z warunku postawionego przez Zamawiającego w SIWZ nie wynikał obowiązek
wykazywania się doświadczeniem w realizacji przebudowy obu torów odcinka linii
dwutorowej, a wyłącznie odcinka linii dwutorowej;
2) nie stanowi szczególnego doświadczenia wykonawcy wykonanie przebudowy
dwóch torów na linii dwutorowej w stosunku do wykonania przebudowy wyłącznie
jednego toru z uwagi na to, że prace związane z koordynacją zamknięć torowych
nie leżą w gestii samego wykonawcy, a przede wszystkim Zamawiającego,
a ponadto doświadczenie w przebudowie sieci trakcyjnej nad jednym torem nie
różni się od jej wykonania na dwóch torach, bowiem i tak w obu przypadkach
należy wykonać prace odrębne, na osobnych konstrukcjach;
3) wykazywane przez Przystępującego prace w poz. 3 i 6 wykazu dotyczą
przebudowy jednego toru linii dwutorowej, a więc spełniają warunek
Zamawiającego, a ponadto prace te obejmują również roboty elektrotrakcyjne,
a nie elektryfikacyjne (budowa nowej sieci trakcyjnej), co sugerował – zdaniem
Przystępującego – Odwołujący;
4) Zamawiający nie wymagał, aby wszystkie roboty wykazywane w załączniku
(wykaz wykonanych zamówień) wykonane były samodzielnie lecz jedynie, aby
suma wszystkich robót zrealizowanych przez wykonawcę na poszczególnych
kontraktach obejmowała przywołany w warunku zakres przedmiotowy;
5) Przystępujący posiada bogate doświadczenie w realizacji tego rodzaju zamówień
i może dodatkowo również, w trybie wezwania do uzupełnienia dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, przedstawić innego rodzaju wykonane przez
niego zamówienia.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
Przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
Przystępującego, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że w związku ze złożeniem
protestu w niniejszej sprawie w dniu 23 grudnia 2008 r., tj. w dacie po wejściu w życie
przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie

przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający podjął niniejsze rozstrzygnięcie
w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy, w oparciu o stan prawny obowiązujący
po wejściu w życie przepisów nowelizacyjnych.

Skład orzekający Izby ustalił również, że Odwołujący posiadał interes prawny
w złożeniu przedmiotowego odwołania. Podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy,
którego oferta w rankingu oceny złożonych ofert poprzedza ofertę Odwołującego.
Potencjalne, wykazywane przez Odwołującego naruszenia, wskazują więc wprost na
uszczerbek w jego interesie prawnym, poprzez pozbawienie go szans na uzyskanie
zamówienia. Powyższe wypełnia zatem dyspozycję przepisu art. 179 ust. 1 ustawy. Skład
orzekający Izby nie przychylił się tym samym do argumentacji prezentowanej w tym zakresie
na rozprawie przez Zamawiającego, który wskazywał, że podnoszenie zarzutów dotyczących
braku dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez
Przystępującego nie jest możliwe, bowiem Zamawiający nie dokonał jeszcze czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Drugi argument
Zamawiającego, iż braku interesu prawnego należy upatrywać również w tej okoliczności, że
Przystępujący faktycznie spełnia warunek udziału w postępowaniu poprzez przedłożenie
Zamawiającemu w toku postępowania protestacyjnego dokumentów potwierdzających
doświadczenie, również nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślić należy, że to właśnie
przedmiotem zarzutów podnoszonych przez Odwołującego w proteście i odwołaniu jest
okoliczność, że do treści oferty dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu nie zostały dołączone i tym samym Przystępujący nie potwierdził, że spełnia
te warunki. Dopiero weryfikacja merytoryczna tej okoliczności na podstawie treści oferty
Przystępującego i przy uwzględnieniu obowiązujących w tym zakresie przepisów ustawy
może doprowadzić do ustalenia, czy Zamawiający nie dopuścił się niezgodnego z prawem
zaniechania dokonania określonej czynności, tj. wykluczenia Przystępującego
z postępowania.
Okolicznością uniemożliwiającą rozpoznanie podnoszonych w odwołaniu zarzutów
nie jest również w ocenie Izby to, że - wedle twierdzeń Zamawiającego – wykładnia warunku
udziału w postępowaniu prezentowana przez Odwołującego, prowadzi do uznania, że
również Odwołujący nie spełnia tego warunku. Jedynie gołosłowne twierdzenie
Zamawiającego w tym zakresie nie może stać się bowiem podstawą stwierdzenia przez Izbę
braku interesu prawnego po stronie Odwołującego.

Wobec ustalenia przez skład orzekający Izby, że Odwołujący posiadał interes prawny
w złożeniu tak protestu, jak i odwołania Izba odniosła się do podniesionych w odwołaniu
zarzutów, dochodząc do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą oceny wykazywanego w ofercie PNI
doświadczenia w kontekście zapisów SIWZ w zakresie tego warunku udziału
w postępowaniu. Z jednej strony Odwołujący, z drugiej zaś Zamawiający i Przystępujący
prezentują odmienne interpretacje tych zapisów SIWZ.
Skład orzekający Izby, rozstrzygając przedmiotowy spór zobowiązany był dokonać
rozstrzygnięcia również w tym zakresie. Dla wypełnienia tego celu koniecznym jest literalne
przywołanie zapisów SIWZ, co do spornego warunku. I tak, Zamawiający w Części I SIWZ
(„Instrukcja dla wykonawców”) pkt V lit A ppkt 2.1a) wskazał:
„Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat licząc od dnia ukazania się
ogłoszenia o zamówieniu w DUUE, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, zrealizował zamówienie lub zamówienia na roboty budowlane w zakresie,
który obejmował wykonanie:
robót budowlanych polegających na wykonaniu:
- przebudowy odcinka linii dwutorowej, zelektryfikowanej o długości minimum 5 km
wraz z robotami elektrotrakcyjnymi i odwodnieniowymi,
- przebudowy lub budowy minimum 3 obiektów inżynieryjnych takich jak mosty
wiadukty kolejowe (w rozumieniu instrukcji Id-2),
- minimum 1 stacji
o łącznej wartości nie mniejszej niż 20 mln PLN netto”.

Do tego warunku Zamawiający dodał wyjaśnienie:
„Na potrzeby spełniania warunku 2.1.a) zamawiający będzie sumował roboty
budowlane wykonane we wskazanym okresie w ramach zamówień realizowanych przez
Wykonawcę dla różnych zamawiających (nie jest wymagane spełnienie warunku, wykonania
określonych robót budowlanych, w ramach jednego zamówienia publicznego). Pod uwagę
brane będą jedynie prace wykonane przez Wykonawcę, a nie przez Podwykonawców.”

Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający wymagał przedłożenia
wykazu wykonanych robót, sporządzonego według wzoru załącznika nr 5 do SIWZ oraz
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych robót.

Odwołujący dla wypełnienia tego warunku przedłożył w swojej ofercie wymagane
dokumenty, tj.:

- na stronach od 40 do 43 wykaz wykonanych robót (9 pozycji),
- na stronach od 44 do 53 dokumenty potwierdzające należyte wykonanie tych robót.

Sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego okazują się być roboty
wykazywane przez Przystępującego w poz. 3, 6 i 8 wykazu.

Skład orzekający Izby, rozpatrując złożone odwołanie nie uwzględnił stanowiska
Odwołującego, co do interpretacji zapisów SIWZ, dotyczących warunku doświadczenia,
wskazującego na konieczność wykazania się przez wykonawców doświadczeniem
w zakresie przebudowy dwóch torów na odcinku linii dwutorowej. Zgodzić się należy
z Przystępującym, popierającym stanowisko Zamawiającego, że warunki udziału
w postępowaniu należy interpretować w sposób, który nie dopuszcza stosowania wykładni
rozszerzającej. Literalna wykładnia zapisów SIWZ w odniesieniu do tego warunku wskazuje,
że wykonawcy mieli wykazać się doświadczeniem w zakresie przebudowy odcinka linii
dwutorowej, bez konieczności wykazywania przebudowy na obu torach tej linii. Taki
szczegółowy warunek udziału w postępowaniu nie został wprost wyartykułowany przez
Zamawiającego. Celowościowa wykładnia zapisów SIWZ stosowana przez Odwołującego
powoduje wyłącznie taki skutek, że warunek należałoby rozumieć w sposób bardziej
szczegółowy i rygorystyczny, ograniczając w tym zakresie krąg wykonawców mających
uprawnienia do ubiegania się o to zamówienie. Zawężające uszczegółowienie warunku,
dokonywane w ramach wykładni celowościowej zapisów SIWZ na etapie badania i oceny
ofert nie wydaje się zasadne zwłaszcza w sytuacji, gdy literalny zapis SIWZ nie pozostawia
żadnych wątpliwości, a w dodatku, gdy wykładnia ta prowadzi do negatywnych skutków dla
wykonawców w postępowaniu, związanych z wyeliminowaniem ich z udziału
w postępowaniu. Cele, na które powoływał się Odwołujący związane są z koniecznością
wykazania, że dany wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie objęte przedmiotem
niniejszego postępowania. Przekonującym dla Izby okazała się w tym zakresie argumentacja
Zamawiającego, że prace wykonywane na dwóch torach odcinka linii dwutorowej nie różnią
niczym od prac przebudowy jednego toru na wskazanym odcinku. Są to rodzajowo tożsame
prace. Odwołujący nie wykazał, jakoby te prace (na obu torach odcinka linii dwutorowej)
stanowiły o jakimś szczególnym ich charakterze. Argumentacja, iż prace takie wymagają
umiejętności przeprowadzania przebudowy w systemie wahadłowym ruchu pociągów
i zmiany torów, po których poruszają się pociągi oraz koordynacji zamknięcia obu torów,
została skutecznie odparta przez Przystępującego. Podniósł on, że powyższe nie leży
wyłącznie w gestii wykonawcy wykonującego takie prace, a przede wszystkim należy
do obowiązków samego Zamawiającego. Natomiast wymóg Zamawiającego wykazywania
się doświadczeniem w zakresie przebudowy na odcinku linii dwutorowej (bez konieczności

wykazywania się pracami na obu torach tej linii) uwarunkowany był wyłącznie względami
bezpieczeństwa, tj. takiego rodzaju doświadczenia w pracy, która wymaga zachowania
ostrożności wobec robót wykonywanych na jednym torze, w sytuacji gdy drugi tor w dalszym
ciągu funkcjonuje. Odwołujący nie obalił w żaden sposób tej argumentacji.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił również stanowiska Odwołującego, co do
konieczności interpretacji zapisów SIWZ dotyczących warunków udziału w postępowaniu
w oparciu o inne przepisy prawa, tj. w tym przypadku przepisy ustawy z dnia 28 marca
2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 16, poz. 94 ze zm.), w tym bowiem
przypadku zapisy SIWZ są jasne i precyzyjne i nie ma potrzeby choćby posiłkowego
posługiwania się w zakresie wykładni treści warunku przepisami innych ustaw, tym bardziej,
że Zamawiający nie wprowadził w tym zakresie wprost w SIWZ odesłania do tych innych
przepisów. Nawet gdyby jednak oprzeć się na przywołanych przepisach, to stwierdzić
należy, że brak jest w nich definicji „odcinka linii dwutorowej”, wobec czego wywodzenie
zakresu tego pojęcia z definicji innych pojęć („linia kolejowa”, czy „odcinek linii kolejowej”)
jest nieuprawnione.
Reasumując, w ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu, biorąc pod uwagę zapisy
SIWZ, wykonawcy mieli obowiązek wykazać się doświadczeniem w realizacji przebudowy na
odcinku linii dwutorowej, bez konieczności wykazywania się przebudową na obu torach tej
linii, bowiem w zakresie pojęcia „przebudowa na odcinku linii dwutorowej” mieszczą się
również prace wykonywane na jednym tylko fragmencie tej linii, tj. na jednym torze.
Tym samym wykazywane w ramach kwestionowanych poz. 3, 6 i 8 wykazu
wykonanych przez Przystępującego zamówień, prace na jednym torze linii dwutorowej
należy uznać za spełniające warunek opisany przez Zamawiającego w SIWZ.

Odnosząc się do drugiej kwestii związanej z wykazywaniem się przez
Przystępującego pracami, które nie zostały wykonane samodzielnie, ale przy udziale
podwykonawcy, skład orzekający Izby przychylił się do argumentacji zaprezentowanej
w trakcie rozprawy przez Zamawiającego, że z zakresu badanego przez Zamawiającego
doświadczenia wykonawcy nie można wyłączyć wprost wszystkich prac, które były
wykonywane wspólnie z podwykonawcą. Faktycznie zgodnie z zapisami SIWZ
w niniejszym postępowaniu, jak również z postanowieniami polskiej ustawy Prawo zamówień
publicznych doświadczenie badane w ramach warunku udziału w postępowaniu należy
odnosić do wykonawcy, a nie podwykonawcy. Wyłącznie w sytuacji, gdy podwykonawca
staje się wykonawcą w ramach tworzonego ze swoim pierwotnym zleceniodawcą
konsorcjum ubiegającego się o zamówienie, możliwe jest uwzględnienie takiego
doświadczenia podwykonawcy.

W analizowanym stanie faktycznym wykazywane przez Przystępującego prace
wykonywane były przy współudziale podwykonawcy PKP Energetyka Sp. z o.o.,
co – przynajmniej w odniesieniu do prac wykazywanych w poz. 3 wykazu – potwierdził
również Przystępujący. Skład orzekający Izby, odnosząc się do zarzutów postawionych w
tym zakresie przez Odwołującego stwierdził, że Odwołujący w toku postępowania
odwoławczego nie wykazał, że prace realizowane w ramach zadania wskazanego w poz. 6
wykazu („Modernizacja nawierzchni na linii kolejowej nr 401 Szczecin – Dąbie – Świnoujście,
etap II”) niezbędne do wykazania się doświadczeniem w zakresie opisanym w SIWZ
(również roboty elektrotrakcyjne) podlegały w całości zleceniu podwykonawcy. Przedłożona
na tę okoliczność umowa Nr ZS OP – 900/26/2007, zawarta w dniu 24 lipca 2007 r.
pomiędzy Przystępującym, a PKP Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dotyczy
bowiem wykonania przez podwykonawcę (PKP Energetyka) robót polegających na usunięciu
kolizji sieci trakcyjnej dla tego zadania (§ 1 ust. 1 umowy) za kwotę 2 875 032,95 zł netto
(§ 5 umowy). Natomiast z treści załączonych do oferty Przystępującego referencji (str. 49
oferty), wystawionych w tym zadaniu przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział
Regionalny w Szczecinie wynika, że PNI wykonywała w ramach wskazanego zadania prace
obejmujące „(…) przebudowę sieci trakcyjnej z wymianą konstrukcji wsporczych, usunięcie
kolizji (…)”. Sformułowanie zawarte w treści referencji, odnoszące się do zakresu robót
elektrotrakcyjnych, nie jest tożsame z określeniem zawartym w przywoływanej umowie
zlecenia wykonania części prac przez PKP Energetyka Sp. z o.o. na rzecz PNI – zakres
wykonywanych w ramach tego zadania prac jest szerszy niż zakres prac wykonywanych
przez samego podwykonawcę (PKP Energetyka Sp. z o.o.) na podstawie załączonej umowy.
Można zatem na podstawie przedłożonych dokumentów stwierdzić, że PNI faktycznie
zlecił PKP Energetyka Sp. z o.o. w ramach tego zadania część robót elektrotrakcyjnych
(usunięcie kolizji), wykonując jednak samodzielnie roboty dotyczące przebudowy sieci
trakcyjnej z wymianą konstrukcji wsporczych. Okoliczność ta w żaden sposób nie została
zakwestionowana i udowodniona przez Odwołującego.

Co do dowodu przedłożonego przez Odwołującego w toku rozprawy, tj. dokumentów
przedłożonych w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących
wykazywanego w niniejszym postępowaniu zadania ujętego w poz. 3 wykazu („Przebudowa
układu torowego na odcinku Łowicz – Kutno linii E-20 Warszawa – Kunowice…”)
na okoliczność wykazania, że zadanie to nie obejmowało wykonania samodzielnie przez PNI
robót elektrotrakcyjnych, skład orzekający Izby uznał ten dowód za nieprzekonujący.
Podstawą takiego stanowiska Izby jest okoliczność, na którą zwrócił uwagę w toku rozprawy
Zamawiający. Mianowicie wykaz prac przedkładanych w innym postępowaniu, stanowiący
oświadczenie Przystępującego, został ujęty w sposób adekwatny do postawionych w tamtym

postępowaniu warunków udziału. W tamtym postępowaniu bowiem Zamawiający określił
w sposób odmienny warunek doświadczenia - opisany tam warunek ograniczał możliwość
wykazywania się doświadczeniem oprócz podwykonawców, także doświadczeniem członów
konsorcjum, co w sposób znaczny mogło mieć wpływ na ograniczenie wartości
wykazywanego wówczas zamówienia, co do samodzielnej jego realizacji. Odwołujący zatem
nie wykazał, że wskazywane przez PNI prace w poz. 3 w niniejszym postępowaniu zostały
przez niego wykonane niesamodzielnie w zakresie przedmiotowym wymaganym warunkiem
oraz, że nie obejmują robót elektrotrakcyjnych.

Co do twierdzeń Odwołującego, że wykazane w poz. 8 wykazu PNI („Modernizacja
posterunku odgałęźnego Knapówki…”) prace nie były wykonane osobiście przez tego
wykonawcę i że w ramach tego zadania nie wykonywano robót elektrotrakcyjnych, stwierdzić
należy, że Odwołujący nie wykazał, aby warunek doświadczenia w tym zakresie nie został
wypełniony przez Przystępującego. Jak bowiem wynika z wystawionych dla tego zadania
referencji (str. 51 oferty) wykonywane przez PNI prace obejmowały również „przebudowę
sieci trakcyjnej do V+200/250 km/h związanej z przebudową posterunku odgałęźnego”.
Argumentacja Odwołującego, że wykazywany w wykazie osób do realizacji niniejszego
zamówienia Pan Michał Świderek w tym zadaniu pełnił funkcję kierownika robót jako
pracownik PKP Energetyka Sp. z o.o. Zakład Robot Elektrycznych w Słotwinach, jest
niewystarczająca dla udowodnienia tezy, że PNI nie wykonywała samodzielnie przynajmniej
części prac związanych z przebudową sieci trakcyjnej. Zamawiający nie wymagał bowiem,
aby prace te (roboty elektrotrakcyjne) były wykonywane na konkretną wartość. Wykonawcy,
w ramach opisanego SIWZ warunku udziału, mieli obowiązek wykazania się minimum
jednym zamówieniem przy dopuszczeniu możliwości sumowania wartości wykonanych prac
w ramach różnych kontraktów, obejmujących określony zakres przedmiotowy, w tym sporne
roboty elektrotrakcyjne.
Uwzględniając okoliczność, iż wymagana w ramach doświadczenia wartość robót to
kwota 20 000 000 zł netto oraz to, że kwestionowane prace w poz. 3, 5 i 8 wykazu
Przystępującego, co do których zarzuty nie potwierdziły się, stanowiły wartość znacznie
przekraczającą minimalny, wymagany przez Zamawiającego wartościowy pułap, bez
znaczenia dla rozpatrywanych w odwołaniu zarzutów związanych z niewypełnieniem
warunku doświadczenia przez PNI, jest w tym zakresie podważanie przez Odwołującego
pozostałych prac, bez jego szczegółowej argumentacji w tym zakresie.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia
podnoszonych w odwołaniu zarzutów, które zostały poprzedzone protestem, tj. zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2, a także będącego
konsekwencją przywołanego przepisu art. 24 ust.4 ustawy.

Skład orzekający Izby, formalnie - z uwagi na treść art. 191 ust. 3 ustawy, nie
rozpatrywał zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, bowiem nie został on podniesiony
w proteście.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust.1 ustawy orzeczono
jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Skład orzekający Izby, uwzględniając treść
§ 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.),
uznał za uzasadnione - na podstawie przedłożonych do akt sprawy rachunków - koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości przewidzianej
w przepisach przywołanego rozporządzenia, tj. ograniczając je do kwoty 3 600 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………