KIO/UZP 88/08

Sygn. akt KIO/UZP 88/08

WYROK
z dnia 19 lutego 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek
Renata Tubisz
Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 19 lutego 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: Fabryka Elementów Wyposażenia
Budownictwa METALPLAST – KRAKÓW (Lider Konsorcjum), MET-ROLL Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Produkcji Krążników Mifamaroll Sp. z o.o. oraz UNIPOL CARBON-
STELL Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Krakowie, ul. Romanowicza 7 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy S.A. w Jaworznie,
ul. Grunwaldzka 37 protestu/protestów* z dnia 15 stycznia 2008 r.

przy udziale Konsorcjum firm: WĘGLOKOKS S.A. (pełnomocnik Konsorcjum),
INTERKRĄś Sp. z o.o. oraz PPH INTERKRĄś Krzysztof śyła z siedzibą dla
pełnomocnika Konsorcjum w Katowicach, u. Mickiewicza 29, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Fabryka Elementów Wyposażenia
Budownictwa METALPLAST – KRAKÓW (Lider Konsorcjum), MET-ROLL Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Produkcji Krążników Mifamaroll Sp. z o.o. oraz UNIPOL CARBON-
STELL Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Krakowie, ul. Romanowicza 7
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Fabryka Elementów
Wyposażenia Budownictwa METALPLAST – KRAKÓW (Lider
Konsorcjum), MET-ROLL Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcji
Krążników Mifamaroll Sp. z o.o. oraz UNIPOL CARBON-STELL Sp. z o.o.;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Fabryka Elementów
Wyposażenia Budownictwa METALPLAST – KRAKÓW (Lider
Konsorcjum), MET-ROLL Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcji
Krążników Mifamaroll Sp. z o.o. oraz UNIPOL CARBON-STELL Sp. z o.o.

U z a s a d n i e n i e

Południowy Koncern Węglowy S.A. w Jaworznie, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, wszczął, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę krążników
do przenośników taśmowych dla zakładów górniczych Południowego Koncernu Węglowego
S.A.”, którego dotyczy rozpatrywane odwołanie. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 21 listopada 2007 r. (nr 2007/S
224-273589). Postępowanie to zostało podzielone na dwie części:
I część obejmująca krążniki gładkie w wykonaniu zwykłym i wzmocnionym
II część obejmująca krążniki specjalnego przeznaczenia.

W piśmie z dnia 9 stycznia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy
złożyli swoje oferty, o wynikach tego postępowania i wyborze ofert najkorzystniejszych w obu
częściach zamówienia:
w zakresie części I - Konsorcjum firm: WĘGLOKOKS S.A. (pełnomocnik Konsorcjum),
INTERKRĄś Sp. z o.o. oraz PPH INTERKRĄś Krzysztof śyła,
zwanego dalej „Przystępującym”;
w zakresie części II - Konsorcjum firm: Fabryka Elementów Wyposażenia Budownictwa
METALPLAST – KRAKÓW (Lider Konsorcjum), MET-ROLL
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcji Krążników Mifamaroll
Sp. z o.o. oraz UNIPOL CARBON-STELL Sp. z o.o., zwanego dalej
„Odwołującym”.
Pismo zawierające informację o rozstrzygnięciu postępowania zostało doręczone
Odwołującemu w dniu 10 stycznia 2008 r.
Na czynność Zamawiającego dotyczącą wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
części I zamówienia Odwołujący w piśmie z dnia 15 stycznia 2008 r. (z tą samą datą wpływu
do Zamawiającego), złożył protest. W proteście tym podniósł zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 8 ustawy z powodu zaniechania odrzucenia
oferty firmy Przystępującego, jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”). Odwołujący w proteście podniósł również zarzut naruszenia
art. 7 ustawy, art. 91 ust. 1 ustawy oraz przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji bez doprecyzowania, jakich konkretnie przepisów dotyczy to naruszenie.
Odwołujący w swojej argumentacji istnienia podstaw odrzucenia oferty
Przystępującego podniósł, że w ofercie tego Konsorcjum na str. 81 zamiast rury kalibrowanej
jest sformułowanie: „rura o podwyższonej dokładności wykonania”. W ocenie Odwołującego
określenie to jest bardzo ogólne, nie techniczne oraz nie normatywne i nie znajduje podstaw
odniesienia w normach dotyczących rur stalowych ze szwem. Zdaniem Odwołującego norma
(PN-79/H-74244 rury stalowe ze szwem przewodowe) nie przewiduje takiej odmiany
wykonania rur, czyli oferowane rury w tym zakresie są niezgodne z odpowiednią normą,
a tym samym oferta Przystępującego jest niezgodna z przepisami norm polskich i powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy (oferta nieważna na podstawie
odrębnych przepisów).
Jednocześnie też w proteście Odwołujący podniósł, że Zamawiający
w postanowieniach SIWZ (załącznik nr 1 – Opis przedmiotu zamówienia – pkt II wymagania
techniczne dla krążników gładkich w wykonaniu zwykłym i wzmocnionym) wyraźnie wymagał
zastosowania w krążnikach rury kalibrowanej o grubości ścianki min. 4,0 mm tak dla
krążników o średnicy zewnętrznej fi 108 mm, jak i fi 133 mm. Zaoferowanie w ofercie
Przystępującego rury nie odpowiadającej tym wymogom SIWZ, stanowi o niezgodności

treści jego oferty z postanowieniami SIWZ, co powinno być podstawą do odrzucenia oferty,
stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, odpierając
podniesione w proteście zarzuty, swoje przystąpienie złożył Przystępujący. Przystąpienie
zostało złożone w piśmie z dnia 18 stycznia 2008 r. na skutek wezwania Zamawiającego
doręczonego w dniu 16 stycznia 2008 r.

Zamawiający, rozpatrując złożony protest w piśmie z dnia 21 stycznia 2008 r., oddalił
go w całości jako bezzasadny. Zamawiający wskazał, że zapisem zawartym w załączniku
nr 1 do SIWZ (str. 15 SIWZ) wymagał, aby płaszcz krążnika był wykonany z rury
kalibrowanej. Natomiast w ofercie Przystępującego (str. 81 oferty) wskazano na rury
o grubości płaszcza krążnika min. 4 mm (rura o podwyższonej dokładności wykonania). W
związku z zaistniałą różnicą pomiędzy zapisem SIWZ, a treścią oferty, Zamawiający,
działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, w piśmie z dnia 27 grudnia 2007 r., zwrócił się
do Przystępującego o wyjaśnienie tej różnicy. W dniu 4 stycznia 2008 r. Przystępujący złożył
Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, wskazując, że w opisie przedmiotu zamówienia na
str. 81 pkt 5 oferty Przystępujący zadeklarował rurę o podwyższonej dokładności wykonania,
co jest równoznaczne z zapisem rury kalibrowanej. W ocenie Zamawiającego powyższe
jednoznacznie wskazuje, że brak jest podstaw do uznania, że oferta Przystępującego
w swojej treści nie jest zgodna z postanowieniami SIWZ, a zatem, że podlega odrzuceniu.

Od rozstrzygnięcia protestu, pismem z dnia 25 stycznia 2008 r., złożonym w tej samej
dacie w urzędzie pocztowym, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa UZP,
w którym podtrzymał zarzuty zawarte w proteście. Jednocześnie odnosząc się do
argumentacji Zamawiającego, zawartej w rozstrzygnięciu protestu, podniósł, że Zamawiający
nie miał prawa do skorzystania z art. 26 ust. 4 ustawy w odniesieniu do oferty
Przystępującego we wskazanym zakresie. Przepis ten – w ocenie Odwołującego – nie
odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia. W świetle treści art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
wyjaśnieniu, czy uzupełnieniu w trybie art. 26 ustawy podlegałyby jedynie dokumenty
potwierdzające, że oferowane krążniki są wykonane z rury kalibrowej, tj. przykładowo
dokumenty, takie jak: certyfikat, deklaracja zgodności, wynik badań technicznych,
dopuszczenie itp. Opis przedmiotu zamówienia w zakresie załącznika nr 1 do SIWZ nie jest
takim dokumentem.
Odnosząc się do ustaleń Zamawiającego poczynionych w drodze wyjaśnień treści
oferty Przystępującego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie
przewidział możliwości składania oferty równoważnej ani wariantowej, dlatego też

twierdzenie, iż pojęcie „rura o podwyższonej dokładności wykonania” i „rura kalibrowana” to
tożsame określenia techniczne, nie zasługuje na uznanie. Zdaniem Odwołującego wskazane
w ofercie oraz w drodze wyjaśnień treści oferty Przystępującego rodzaje rur, to rury o innych
parametrach technicznych, różnej technologii wykonania, jak i innych parametrach
wytrzymałościowych.

Odwołujący, podnosząc wskazane zarzuty, wniósł o:
1) powtórzenie czynności badania ofert w części I zamówienia, w następstwie której
nastąpi odrzucenie oferty Przystępującego;
2) powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert w części I zamówienia), tj.
przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do ważnych ofert;
3) równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie
publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przed otwarciem
posiedzenia Izby, złożyło swoje przystąpienie Konsorcjum firm: WĘGLOKOKS S.A.,
INTERKRĄś Sp. z o.o. oraz PPH INTERKRĄś Krzysztof śyła, stając się uczestnikiem tego
postępowania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty
Przystępującego wraz z jej wyjaśnieniem, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie skład orzekający Izby dokonał ustalenia, że Odwołujący jako podmiot,
składający ofertę w niniejszym postępowaniu w zakresie części I zamówienia, którego oferta
została oceniona przez Zamawiającego na drugiej pozycji w rankingu ocen, posiada interes
prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia protestu,
jak i odwołania.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów stwierdzić należy, że skład orzekający Izby
nie dopatrzył się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy.

Przystępujący w swojej ofercie na str. 81 zaoferował, że - tak dla krążników gładkich
w wykonaniu zwykłym, jak i dla krążników gładkich w wykonaniu wzmocnionym - użyje
grubości płaszcza krążnika min. 4 mm, wskazując jednocześnie na rury o podwyższonej
dokładności wykonania. Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SIWZ (str. 15 SIWZ)
Zamawiający wymagał, zarówno dla krążników gładkich w wykonaniu zwykłym, jak i
wzmocnionym, zastosowania rury kalibrowanej o grubości ścianki min. 4,0 mm.
W ocenie składu orzekającego brak było podstaw do odrzucania oferty
Przystępującego z powodu tej rozbieżności, przede wszystkim ze względu na brak pewności,
czy Przystępujący oferował rury faktycznie odmienne od wymaganych w SIWZ. Sam
Odwołujący zresztą w treści protestu i odwołania wskazuje, że pojęcie, którym operował
Przystępujący („rury o podwyższonej dokładności wykonania”) nie jest pojęciem
technicznym, odpowiadającym jakiegoś rodzaju rurom. Powyższe zatem nie wskazuje na
oferowanie przez Przystępującego innych od kalibrowanych, funkcjonujących na rynku rur.
Tego Odwołujący w postępowaniu dowodowym w żaden sposób nie wykazał.
Z treści opinii prof. dr hab. inż. Krzysztofa Krauze z Akademii Górniczo – Hutniczej
im. St. Staszica w Krakowie, na którą powoływał się Odwołujący, wynika, że: „…określenie
rura kalibrowana jednoznacznie wskazuje jakie ma ona mieć właściwości i jest to pojęcie
szczegółowe. Natomiast dla pojęcia rury o podwyższonej dokładności wykonania należy
ustalić (uszczegółowić) czego ta dokładność ma dotyczyć”. Z opinii wynika więc, że
w pojęciu rura o podwyższonej dokładności wykonania (pojęcie szersze) mieści się również
pojęcie rura kalibrowana (pojęcie węższe). Uwzględniając tę okoliczność brak jest zatem
podstaw do uznania, że rura o podwyższonej dokładności wykonania to nie jest na pewno
rura kalibrowana, zwłaszcza wobec bezsprzecznego faktu braku uszczegółowienia w ofercie
Przystępującego, że dokładność wykonania dotyczy innych parametrów, nie odnoszących
się do rur kalibrowanych.
Wskazać jednocześnie należy, że Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeśli
faktycznie nie spełnia wymogów SIWZ – tzn. jeśli w tym przypadku Zamawiający miałby
pewność, że oferowana rura o podwyższonej dokładności wykonania to nie jest rura
kalibrowana. Tej pewności Zamawiający w analizowanym przypadku nie mógł mieć z racji
tego, że w tym ogólnym pojęciu (podwyższona dokładność wykonania) mogą mieścić się
również rury kalibrowane, dlatego konieczne było w tym zakresie doprecyzowanie, czy tak
faktycznie jest. Uwzględniając tę okoliczność Zamawiający zwrócił się w tym zakresie na
podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy do Przystępującego z prośbą o wyjaśnienie
zaistniałej różnicy.
Skład orzekający Izby uznał, że wystąpienie Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie
treści oferty we wskazanym zakresie było uzasadnione, choć Zamawiający powinien był

w tym przypadku wskazać jako podstawę prawną swojego wystąpienia przepis art. 87 ust. 1
ustawy, a nie rzeczony art. 26 ust. 4 ustawy.
Skład orzekający Izby uznał jednak za niezasadne ponawianie czynności wyjaśnienia
treści oferty przez Zamawiającego w omawianym zakresie, pomimo wskazania błędnej
podstawy prawnej tych działań Zamawiającego. Skutek bowiem wyjaśnień na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy i faktycznie dokonanych wyjaśnień ze wskazaniem wadliwej podstawy
prawnej – art. 26 ust. 4 ustawy - byłby ten sam.
Podkreślić bowiem należy, że przepis art. 26 ust. 4 ustawy dotyczy wyjaśnienia treści
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, czyli potwierdzających
spełnianie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu oraz potwierdzających, że
oferowane dostawy, usługi, czy roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego. Katalog tych dokumentów został określony przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605). W zakresie tego katalogu dokumentów nie mieści się
sposób wykonania zamówienia z wyszczególnieniem zakresu przedmiotowego zamówienia.
Jednakże w tym zakresie – jak wskazano powyżej – będzie miał zastosowanie analogiczny
co do treści i skutków, odmienny jednak w zakresie przedmiotu (dotyczy treści oferty, a nie
dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie wymogów Zamawiającego, co do
realizacji dostawy) – przepis art. 87 ust. 1 ustawy, uprawniający Zamawiającego do żądania
wyjaśnień odnoszących się do treści oferty. Wyjaśnienia dokonane przez Przystępującego
nie zmieniły treści jego oferty, a jako dokonane w toku badania i oceny ofert, zostały wzięte
pod uwagę przez Zamawiającego przy dokonywanej ocenie ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej. Tym samym skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7
ustawy.
Na marginesie zauważyć należy, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy choć był
podniesiony przez Odwołującego dopiero w odwołaniu bez powoływania się na niego w
treści protestu, miał znaczenie dla rozpatrywanego przez Izbę zarzutu naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy i w tym kontekście został oceniony przez skład orzekający Izby.

Skład orzekający Izby nie dopatrzył się również naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy, który Odwołujący zarzucił Zamawiającemu. Twierdzenie jakoby nie spełnienie
przez ofertę Przystępującego wymogów dotyczących norm, w zakresie posługiwania się
przez wykonawcę pojęciem rur o podwyższonej dokładności wykonania, nie funkcjonującym
w tych normach, prowadzi do nieważności oferty, jest twierdzeniem bezpodstawnym. Z
nieważnością oferty na podstawie odrębnych przepisów będziemy mieli do czynienia np. w

sytuacji gdy oferta została podpisana przez osoby nieumocowane do składania oświadczeń
woli w imieniu podmiotu ją składającego. O takiej podstawie nie może być natomiast mowy w
omawianym przypadku – ewentualna niezgodność z normami nie może prowadzić do
nieważności oferty, dodatkowo, w szczególności gdy Zamawiający sam w treści SIWZ nie
powoływał się na te normy.

Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, skład
orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów art.
89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oraz art. 7 i 91ust. 1 ustawy.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________
*
niepotrzebne skreślić