KIO/UZP 935/09

Sygn. akt KIO/UZP 935/09

POSTANOWIENIE
z dnia 30 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Anna Majstrowicz
Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 30 lipca 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez POL-OlL-CORPORATION Spółka z o.o., Stanisławowo, 05-180 Pomiechówek od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
w Koninie S.A., ul. Zakładowa 4, 62-510 Konin protestu z dnia 12 czerwca 2009 r.

przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża przez POL-OlL-CORPORATION Spółka z o.o.,
Stanisławowo, 05-180 Pomiechówek i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez POL-OlL-CORPORATION Spółka z o.o.,
Stanisławowo, 05-180 Pomiechówek,

2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz przez POL-OlL-CORPORATION
Spółka z o.o., Stanisławowo, 05-180 Pomiechówek.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Koninie S.A prowadzi
postępowanie o udzieleniu zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
sukcesywną dostawę oleju napędowego do silników wysokoprężnych. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 63
- 091017 w dniu 1 kwietnia 2009 r.
Zamawiający w dniu 29 maja 2009 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty, którą złożył ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku
oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawców: Spółka Jawna T&J Tyrakowski, Jachnik
z siedzibą w Kotlinie oraz POL-OIL-Corporation Sp. z o.o. w Stanisławowie, których oferty
zostały uznane za odrzucone, a także o zatrzymaniu wadium wniesionego przez tych
wykonawców.
W dniu 4 czerwca 2009 r. Spółka Jawna T&J Tyrakowski, Jachnik wniosła protest
dotyczący wykluczenia protestującego wykonawcy, odrzucenia złożonej oferty oraz
zatrzymania wadium. Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655

ze zmianami) zwanej dalej Pzp, poprzez zaniechanie wezwania protestującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie zaświadczenia z KRK dotyczącego spółki
jawnej jako podmiotu zbiorowego było nieuzasadnione i zbędne wobec złożenia
zaświadczeń dotyczących wspólników oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu oraz art. 46 ust. 4a Pzp poprzez zatrzymanie wadium, podczas gdy
protestujący przesłał zamawiającemu dokumenty, do uzupełnienia których został wezwany.
W dniu 5 czerwca 2009 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
W dniu 12 czerwca 2009 r. (pismem z dnia 12 czerwca 2009 r.) do postępowania
wszczętego na skutek wniesienia ww. protestu przystąpił wykonawca POL-OIL-Corporation
Sp. z o.o. stwierdzając w przystąpieniu, iż protest jest zasadny „w sprawie naruszeń
przepisów prawa przez zamawiającego, rozszerzając go o dodatkowe zarzuty złamania
przepisów prawa przez zamawiającego, żądając powtórzenia oprotestowanej, skutkującego
powtórzeniem oprotestowanej czynności, dokonania czynności bezprawnie zaniechanej
bądź unieważnienia postępowania prowadzonego w sprzeczności z ustawą Prawo
zamówień publicznych.” Przystępujący wykonawca podniósł w treści przystąpienia nowe
zarzuty dotyczące niezasadnego wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu
braku dwóch stron bilansu za 2007 r., odrzucenia złożonej przez niego oferty i zatrzymania
wadium wniesionego przez przystępującego. Przystępujący oświadczył, iż zarzuty
podniesione przez Spółkę Jawną T&J Tyrakowski, Jachnik potwierdzają się również
w stosunku do odwołującego tj. iż zamawiający bezprawnie wykluczył również odwołującego
z postępowania, co skutkowało uznaniem jego oferty za odrzuconą oraz bezprawnie
zatrzymał wadium.
Zamawiający pismem z dnia 16 czerwca 2009 r. przekazanym wykonawcom w dniu
18 czerwca 2009 r. oddalił protest, w tym żądania protestującego Spółka Jawna T&J
Tyrakowski, Jachnik oraz żądania przystępującego POL-OIL-Corporation Sp. z o.o., uznając
zarzuty protestującego i przystępującego POL-OIL-Corporation Sp. z o.o. za niezasadne.
Zamawiający stwierdził, że odrzuca „dodatkowe” zarzuty przystępującego do protestu
z powodu nie złożenia przez wykonawcę własnego protestu na inne okoliczności niż złożone
przez protestującego. Wyjaśnił, że przepis art. 181 ust. 7 Pzp stanowi, iż po otrzymaniu
wezwania inni wykonawcy mogą tylko przystąpić do takiego postępowania lub złożyć własny
protest, ale z powołaniem się na inne okoliczności, niż wcześniej protestujący wykonawca.
W związku z tym przystąpienie do protestu w zakresie podnoszonym przez Spółkę Jawną
T&J Tyrakowski, Jachnik nie wykluczyło możliwości wniesienia innych zarzutów we własnym
proteście.

W dniu 25 czerwca 2009 r. wykonawca POL-OIL-Corporation Sp. z o.o. wniósł
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa UZP. W odwołaniu odwołujący
oświadczył, że podtrzymuje zarzuty wskazane w proteście i wniósł o nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Spółki POL-Oll-CORPORATION
Spółka z o.o. z postępowania i uznania oferty za odrzuconą, zatrzymania wadium,
powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej i obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu
odwołania powtórzył zarzuty dotyczące podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty i zatrzymania wadium wniesionego przez odwołującego, które
zostały przedstawione przez odwołującego w przystąpieniu z dnia 12 czerwca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania
odwoławczego złożonych na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, ustaliła
i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu odwołujący wezwany przez
zamawiającego do przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu zgodnie z art. 181 ust. 3 Pzp, zgłaszając w przystąpieniu do protestu nowe zarzuty,
niezawarte w proteście, wniósł własny protest. Izba uznała, że protest poprzedzający
odwołanie został wniesiony z uchybieniem terminu określonego w ustawie Prawo zamówień
publicznych, co stanowi przesłankę odrzucenia odwołania określoną w art. 187 ust. 4 pkt 4
Pzp.
Protest wniesiony przez Spółkę Jawną T&J Tyrakowski, Jachnik dotyczy wykluczenia
protestującego wykonawcy, odrzucenia złożonej przez niego oferty oraz zatrzymania wadium
wniesionego przez protestującego. W wyniku wezwania przez zamawiającego zgodnie
z art. 181 ust. 3 Pzp odwołujący zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się na
skutek wniesienia ww. protestu, podnosząc w przystąpieniu nowe zarzuty - dotyczące
wykluczenia, ale odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz zatrzymania
wadium wniesionego przez odwołującego. Odwołujący stwierdził w przystąpieniu, iż zarzuty
podniesione przez Spółkę Jawną T&J Tyrakowski Jachnik potwierdzają się również
w stosunku do odwołującego. Korzystając zatem z możliwości przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, odwołujący rozszerzył zakres
zarzutów zawartych w proteście wniesionym przez Spółkę Jawną T&J Tyrakowski Jachnik.

Protest ten nie dotyczył bowiem wykluczenia odwołującego z postępowania, odrzucenia
oferty odwołującego oraz zatrzymania wadium wniesionego przez odwołującego.
Stosownie do art. 184 ust. 1 Pzp od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie
(z zastrzeżeniem ust. 1a). Odwołanie może wnieść wykonawca, który wniósł protest, ale też
wykonawca, który przystąpił do protestu wniesionego przez innego wykonawcę, określając
w przystąpieniu swoje żądania co do zarzutów zawartych w proteście, stając się tym samym
uczestnikiem postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Zgodnie z art. 181 ust. 5 Pzp wykonawca zgłasza przystąpienie do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu wskazując swój interes prawny w przystąpieniu
i określając swoje żądanie w zakresie zarzutów zawartych w proteście. Powyższy przepis
wskazuje zatem, że istotą przystąpienia do postępowania protestacyjnego jest poparcie
lub opozycja w stosunku do zarzutów protestu przez innego wykonawcę uczestniczącego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 181 ust. 4 Pzp wskazuje
m.in. że uczestnikiem postępowania toczącego się na skutek wniesienia protestu stają się
wykonawcy, którzy mają interes prawny w tym, aby protest został rozstrzygnięty na korzyść
jednej ze stron. Celem instytucji przystąpienia do postępowania toczącego się na skutek
wniesienia protestu nie jest zatem zgłaszanie nowych zarzutów lecz zgłoszenie żądań
wyłącznie w zakresie zarzutów podniesionych w proteście. Należy mieć przy tym na uwadze,
iż zarzutu nie stanowi wyłącznie wskazanie naruszeń w zakresie przepisów ustawy Pzp.
Zarzuty są to oświadczenia wykonawcy, w których wskazuje on na istnienie okoliczności,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych
żądań. Dlatego wskazanie innych okoliczności jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego
samego przepisu ustawy stanowi nowy zarzut. Z uwagi na powyższe, nie budzi żadnych
wątpliwości Izby fakt, iż pomimo wskazania tych samych przepisów Pzp, jako naruszone
przez zamawiającego w postępowaniu, poprzez odniesienie ich do innych okoliczności
faktycznych, dotyczących innego wykonawcy i złożonej przez niego oferty, nastąpiło
sformułowanie nowych (innych) zarzutów. Nie zmienia tego faktu również okoliczność,
że sytuacja prawna obu wykonawców w postępowaniu jest podobna.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołanie nie zostało wniesione od
rozstrzygnięcia protestu wniesionego w dniu 4 czerwca 2009 r. przez wykonawcę, który
zgodnie z art. 181 ust. 4 Pzp przystąpił do tego protestu,. Dokonane przez odwołującego
w przystąpieniu do protestu rozszerzenie zakresu zarzutów protestu stanowi, w ocenie Izby,
nowy protest - wniesiony samodzielnie przez tego wykonawcę. W toku posiedzenia
odwołujący wyjaśnił, iż wnosząc przystąpienie do protestu wniesionego przez Spółkę Jawną
T&J Tyrakowski, Jachnik miał na uwadze własną sytuację w postępowaniu, która była

bardzo zbliżona do sytuacji protestującego wykonawcy. Protest jest oświadczeniem woli,
które bez względu na tytuł pisma powinno być odczytywane stosowne do treści w nim
zawartej. Zgodnie z art. 180 ust. 8 Pzp protest powinien wskazywać oprotestowaną
czynność lub zaniechanie zamawiającego, a także zawierać żądanie, zwięzłe przytoczenie
zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu.
Te wszystkie elementy posiada pismo wniesione przez odwołującego do zamawiającego
w dniu 12 czerwca 2009 r. pomimo sformułowania zawartego w jego treści, iż stanowi ono
przystąpienie do protestu wykonawcy Spółka Jawna T&J Tyrakowski Jachnik. Ponadto,
z treści przystąpienia wynika, że odwołujący upatrywał istotę swojego przystąpienia do
protestu Spółki Jawnej T&J Tyrakowski Jachnik nie w zgłoszeniu żądań w zakresie zarzutów
podniesionych w proteście lecz raczej w zakresie wskazanych przez protestującego
naruszeń przepisów prawa, odnosząc je do swojej sytuacji prawnej w przedmiotowym
postępowaniu, jako bardzo zbliżonej do sytuacji protestującego.
W świetle powyższego Izba uznała, że odwołujący zgłaszając w dniu 12 czerwca
2009 r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez
Spółkę Jawną T&J Tyrakowski Jachnik, wniósł własny protest, formułując w nim zarzuty
i żądania dotyczące własnego wykluczenia z postępowania, odrzucenia złożonej oferty
i zatrzymania wadium. Odwołanie dotyczy rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez
odwołującego jako „przystąpienie”. Należy podkreślić, że odwołanie nawet w najmniejszym
zakresie nie odnosi się do zarzutów zawartych w proteście z dnia 4 czerwca 2009 r.,
a wyłącznie do zarzutów podniesionych przez odwołującego w przystąpieniu -
wykraczających poza treść protestu.
Protest wniesiony przez odwołującego w dniu 12 czerwca 2009 r. jako
„przystąpienie”, dotyczy czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty oraz zatrzymania wadium, o których zamawiający poinformował wykonawców,
w tym odwołującego, w dniu 29 maja 2009 r. Biorąc pod uwagę fakt, że odwołujący w dniu
29 maja 2009 r. powziął wiadomość o powyższych czynnościach, stanowiących podstawę do
wniesienia protestu, dziesięciodniowy termin na wniesienie protestu, zgodnie z art. 180 ust. 2
Pzp, zważywszy, że wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od tzw. progów
unijnych, upłynął w dniu 8 czerwca 2009 r. Odwołujący, zgłosił zarzuty dotyczące ww.
czynności – wniósł protest dopiero w dniu 12 czerwca 2009 r., a zatem po upływie terminu
na wniesienie protestu. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że protest poprzedzający
odwołanie został wniesiony z uchybieniem ustawowego terminu.
W trakcie posiedzenia odwołujący podnosił, że skierowane w dniu 29 maja 2009 r. do
zamawiającego pismo wyjaśniające okoliczności skutkujące nie złożeniem w ramach
uzupełnienia dokumentów w dniu 21 maja 2009 r. potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu tj. rachunków przepływów pieniężnych za rok 2007, w którym

odwołujący zgłosił żądanie o wycofanie stanowiska zamawiającego dotyczącego
zatrzymania wadium z powołaniem na zapis w akt. 46 ust. 4a Pzp, podkreślając,
że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami…, chyba że udowodni, że wynika to
z przyczyn nie leżących po jego stronie. W załączeniu odwołujący przesłał rachunek
przepływów pieniężnych za rok 2007 i 2008. W ocenie Izby pismo powyższe nie może być
uznane za protest poprzedzający niniejsze odwołanie, ponieważ byłoby to całkowicie
sprzeczne z oświadczeniami odwołującego zawartymi w odwołaniu. Natomiast gdyby nawet
przyjąć, że ww. pismo stanowi protest w zakresie zatrzymania wadium przez
zamawiającego, to zgodnie z art. 184 ust. 2 Pzp dziesięciodniowy termin na wniesienie
odwołania od rozstrzygnięcia (oddalenia) tego „protestu”, stosownie do brzmienia art. 183
ust. 2 i 3 Pzp, upłynął w dniu 18 czerwca 2009 r., wobec czego odwołanie należałoby uznać
za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.

Z powyższych względów Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp i postanowiła, jak sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Koninie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………