KIO/UZP 946/09

Sygn. akt KIO/UZP 946/09

WYROK
z dnia 3 sierpnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie: Renata Tubisz
Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 6,
43-225 Wola od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 16 czerwca 2009 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego
Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 6, 43-225 Wola
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Nadwiślański Zakład Transportu
Kolejowego Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 6, 43-225 Wola,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy) przez Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o.,
ul. Przemysłowa 6, 43-225 Wola na rzecz Kompanii Węglowej S.A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Nadwiślańskiego Zakładu
Transportu Kolejowego Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 6, 43-225 Wola.

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego - Kompanię Węglowa S.A. w trybie przetargu nieograniczonego,
na "Obsługę bocznic kolejowych KW S.A. Oddział KWK „Piast" Ruch I w Bieruniu i Ruch II
w Woli w okresie 36 miesięcy", wykonawca - Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego
Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub odwołującym, złożył protest wobec treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego (dalej także SIWZ).
Protestem objął następujące, podtrzymane następnie w odwołaniu postanowienia
SIWZ (numeracja wg treści protestu):
Pkt 2
Postanowienie rozdziału X pkt 2.1) SIWZ, który nakłada na wykonawców obowiązek
przedstawienia dokumentów potwierdzających, że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (jeżeli okres działalności jest krótszy, to
za ten okres) wykonali lub wykonują usługi tożsame z przedmiotem zamówienia lub
odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, których
łączna wartość wynosi nie mniej niż 30 000 000,00 zł brutto, z tym, iż za usługi
odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia zamawiający
uważa wyłącznie utrzymanie i remonty lub budowę infrastruktury kolejowej oraz
wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 2
ustawy Pzp, w ten sposób, iż zamawiający w sposób ograniczający uczciwą konkurencję,
przewidział możliwość złożenia przez wykonawców dokumentów odnoszących się wyłącznie
do usług polegających na utrzymaniu i remontach lub budowie infrastruktury kolejowej oraz
wykonywaniu przewozów kolejowych rzeczy w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia nie są
wyłącznie wskazane usługi, ale także obsługa transportu kolejowego na bocznicy oraz
udostępnianie pojazdów kolejowych, które to usługi stanowią ok. 50 % usług objętych
postępowaniem.
Wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt III. l SIWZ oraz pkt. I Załącznika
Nr 1 do SIWZ jest "Obsługa bocznic kolejowych KW S.A. Oddział KWK "Piast" Ruch I
w Bieruniu i Ruch II w Woli w okresie 36 miesięcy", a w załączniku Nr 1 zamawiający
szczegółowo określił zakres usług realizowanych przez wykonawcę związanych z obsługą
bocznic.
W ocenie protestującego, tak postawiony warunek oznacza, że z udziału
w postępowaniu zamawiający wykluczył wykonawców, którzy świadczyli usługi polegające
na obsadzie stanowisk pracy w ruchu kolejowym, dzierżawie pojazdów kolejowych, czy
w zakresie przewozów kolejowych w obrębie bocznicy kolejowej i prowadzenia ruchu
kolejowego, nawet w sytuacji, kiedy łączna ich wartość w okresie trzech lat przekroczyła
kwotę 30 000 000,00 zł brutto, przez co nie mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia,
także ci wykonawcy, którzy co prawda wykonywali wszystkie rodzaje usług, określone
w Załączniku nr 1 z tym jednakże, że w ramach usług łączna wartość usług polegających na
utrzymywaniu i remontach lub budowy infrastruktury kolejowej oraz wykonywaniu przewozów
kolejowych rzeczy nie przekroczyła 30 000 000,00 zł.
Zamawiający bezzasadnie faworyzuje wykonawców wykonujących przewozy
kolejowe rzeczy, z uwagi na możliwość wzięcia przez nich udziału w postępowaniu, kiedy
faktycznie tylko jednym z sześciu elementów przedmiotu zamówienia jest wykonywanie
przewozów węgla i to wyłącznie pomiędzy Ruchem I a Ruchem II, bowiem wykonywanie
przewozów w obrębie bocznicy kolejowej Ruch II sprowadza się tylko do wykonywania prac
manewrowych, na które nie jest wymagane posiadanie licencji na wykonywanie przewozów
kolejowych, zgodnie z ustawą o transporcie kolejowym.
Pkt 3
Brak w rozdziale X i XI SIWZ nałożenia na wykonawców obowiązku posiadania oraz
złożenia w ofercie ważnej na dzień składania oferty licencji na świadczenie usług
trakcyjnych, wydanej przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego na podstawie Ustawy
o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003 r. (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 16, poz. 94, z późn.
zm.) lub licencji na udostępnianie pojazdów trakcyjnych, zgodnie z brzmieniem art. 43
Ustawy o transporcie kolejowym, obowiązującym do dnia 10 października 2007 r.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 22 ust.1 pkt 1 ustawy
Pzp oraz art. 43 Ustawy o transporcie kolejowym.
Podał, że z treści rozdziału III lit. B Załącznika Nr 1 do SIWZ wynika, iż zakres usług
realizowanych przez wykonawcę, związanych z obsługą bocznic, obejmował będzie dla
bocznicy Ruch I dzierżawę pojazdów kolejowych, zaś zgodnie z treścią art. 43 w związku
z art. 4 pkt 9a) Ustawy o transporcie kolejowym, za usługi trakcyjne, wymagające uzyskanie
licencji, uważa się działalność przedsiębiorcy polegającą na zapewnieniu pojazdu
trakcyjnego wraz z obsługą do wykonania przewozu kolejowego, co niewątpliwie obejmuje
swym zakresem dzierżawę pojazdów kolejowych.
Wykonawca winien zatem posiadać albo licencję na udostępnianie pojazdów
trakcyjnych, zgodnie z treścią przepisu art. 43 Ustawy o transporcie kolejowym w brzmieniu
obowiązującym do dnia 10 października 2007 r., albo licencję na świadczenie usług
trakcyjnych.
Pkt 6
III lit. C punkt 1.1. lit. i) i j) oraz III lit. D lit. a), b) i c) Załącznika Nr 1 do SIWZ, które
określają następujące obowiązki wykonawcy:
• podstawianie na wyznaczone punkty rozładunkowe wagonów z innymi materiałami
oraz na punkty załadunkowe wagonów przeznaczonych pod załadunek innych
materiałów, jak również zabieranie tych wagonów po zakończeniu czynności
rozładunkowych lub załadunkowych i odstawianie ich na tory zdawczo - odbiorcze lub
pod załadunek węgla, zgodnie z dyspozycją kopalni w czasie zgodnym z umową
bocznicową,
• inne prace manewrowe związane z ruchem kopalni, w tym przeprowadzanie na
polecenie zamawiającego wyrywkowych kontroli ważeń załadowczych, tarowanie
wagonów, manewrowanie wagonami tarowanymi dla potrzeb legalizacji wag
wagonowych, podstawiania wagonów i platform pod załadunek materiałów i przewóz
na miejsce rozładunku, wystawiania ze składów pociągów wagonów niesprawnych
technicznie itp.,
• kontrola szlaku kolejowego na odcinku bocznica Ruch II w Woli - podg Lędziny (Ly),
• kontrola szlaku kolejowego na odcinku Bocznica Ruch II w Woli - St. PKP Oświęcim
(OWB),
• sprawdzanie stanu torów szlakowych i przyległej infrastruktury p/w bezpieczeństwa
prowadzenia ruchu na przedmiotowych odcinkach torów.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, w ten sposób, iż prace określone w tych punktach nie są określone co do ich zakresu
oraz wielkości, a nadto prace te nie są wskazane w załączniku Nr 2 do SIWZ, stanowiącym
wzór Formularza Ofertowego.
W ocenie protestującego, powoduje to niemożliwość prawidłowej wyceny tych prac,
oszacowania kosztów związanych z tymi pracami oraz zamieszczenia ich w ofercie.
Podniósł, że przedmiot zamówienia powinien być zaś tak opisany, by umożliwiał
wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, bez narażania się na ewentualne straty.
Pkt 7
III lit. E pkt 1 i 3 Załącznika Nr 1 do SIWZ określają następujące obowiązki
wykonawcy:
• obsługę, bieżące utrzymanie i remonty bieżące zapewniające wymaganą sprawność
techniczną i bezpieczeństwo prowadzenia ruchu w zakresie urządzeń sterowania
ruchem kolejowym,
• w zakresie utrzymania infrastruktury torowej: konserwację i remonty bieżące
infrastruktury kolejowej zapewniające wymaganą sprawność techniczną
i bezpieczeństwo prowadzenia ruchu,
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 Pzp, ponieważ
punkty te nie opisują przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
a mianowicie:
1. na podstawie dokumentacji wymienionej w SIWZ, wykonawca nie jest w stanie
określić ilości kabli i osprzętu kablowego, ilości przekaźników wymagających obsługi
technicznej (legalizacji),
2. bocznica KWK „Piast" Ruch II nie posiada urządzeń rogatkowych i samoczynnej
sygnalizacji przejazdowej,
3. w wykazie rzeczowym bieżących remontów dróg kolejowych nie przewidziano całego
zakresu robót określonych w obowiązującej "Instrukcji o zasadach utrzymania
nawierzchni kolejowej, podtorza oraz kolejowych obiektów inżynierskich na
bocznicach kolejowych Kompani Węglowej S.A. Oddział KWK „Piast" Ruch I
w Bieruniu i Ruch II w Woli" z 2006r.
natomiast zapis znajdujący się w IV lit. A pkt 5 ppkt 1 Załącznika Nr 1 do SIWZ, iż należności
wynikające z wykonywania usług konserwacji, diagnostyki infrastruktury bocznicy oraz
innych usług towarzyszących należy uwzględnić w cenach jednostkowych usług
przewozowych, w rzeczywistości z uwagi na okoliczność, iż jest to bardzo duży zakres robót,
mogący stanowić nawet od kilku do kilkunastu procent wartości usług przewozowych,
uniemożliwia wykonawcom dokonanie prawidłowej wyceny tych prac.
Podniósł, że przedmiot zamówienia powinien być zaś tak opisany, by umożliwiał
wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, bez narażania się na ewentualne straty.
Pkt 8
Brak postanowień w SIWZ, w szczególności brak w rozdziale III lit. B pkt 3 albo IV lit.
B pkt 2 Załącznika Nr 1 do SIWZ nałożenia na zamawiającego albo na wykonawcę,
w ramach obowiązków związanych z dzierżawą pojazdów kolejowych na bocznicy Ruch I,
obowiązku wykonywania przeglądów okresowych pojazdów kolejowych.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 140 ust. 3
ustawy Pzp oraz przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów
kolejowych (Dz. U. Nr 212, poz. 1771, z późn. zm.) w ten sposób, iż pomimo obowiązku
wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia, brak jest określenia, na kim będzie
spoczywać obowiązek dokonywania przeglądów okresowych, zgodnie z posiadaną na
podstawie przepisów rozporządzenia dokumentacją, związaną z procesem utrzymania
pojazdów kolejowych. Obowiązek ten wynika z treści § 13 ust. 1 pkt 2) lit. a) przytoczonego
wyżej Rozporządzenia, który stanowi, iż dokumentacja systemu utrzymania, która jest
częścią dokumentacji związanej z procesem utrzymania pojazdów kolejowych, powinna
zawierać dokumenty niezbędne do zarządzania utrzymaniem i utrzymania pojazdu
kolejowego, w tym dokumentację zawierającą opisy czynności przeglądowych
i naprawczych, instrukcje demontażu lub montażu.
Wyjaśnił, że każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie
publiczne, obejmujące także dzierżawę pojazdów kolejowych przez zamawiającego, jest
zobowiązany do posiadania dokumentacji systemu utrzymania, określającą obowiązek
wykonywania przeglądów okresowych. Oddanie przez wykonawcę zamawiającemu
w dzierżawę pojazdów kolejowych, w ramach zawartej umowy, wiąże się z koniecznością
określenia w tej umowie, na kim będzie ciążył obowiązek wykonywania obowiązków
przeglądów okresowych. Niemożliwym jest jednak zastrzeżenie wykonywania tych czynności
dla jednaj ze stron w umowie w sytuacji, kiedy SIWZ w tym zakresie nie zawiera żadnych
postanowień, co jest sprzeczne z obowiązkiem zamawiającego określenia przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny oraz wyczerpujący, zaś umowa jest nieważna w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ.
Pkt 10
Postanowienie rozdziału IV lit. A punkt 4 ppkt 3) w związku z V pkt 7 Załącznika Nr 1
do SIWZ, które stanowi, iż wykonawcy nie przysługują należności z tytułu pozostawania
wagonów w dyspozycji zamawiającego.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 5, art. 3531 oraz
art. 487 kc. w zw. z art. 14 Pzp, poprzez skonstruowanie tych zapisów w sposób sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego, dobrymi obyczajami oraz słusznymi interesami
wykonawcy, a także z zasadami równości stron umowy wzajemnej, bowiem powyższe zapisy
przewidują obowiązek ponoszenia przez wykonawcę kosztów w razie zaistnienia
przetrzymywania wagonów na bocznicy z udowodnionej winy wykonawcy, natomiast
w sytuacji odwrotnej, to jest w przypadku pozostawania wagonów w dyspozycji
zmawiającego, niezależnie od okoliczności, w tym także z winy zamawiającego oraz długości
tego okresu, wykonawcy nie przysługują żadne należności.
Pkt 13
Postanowienie IV lit. B pkt 3 ppkt 14), a także przy uwzględnieniu rozdziału VI pkt 1
Załącznika Nr 1 do SIWZ, które zawiera oświadczenie zamawiającego, że minimalna,
gwarantowana ogólna ilość ton nie będzie mniejsza niż 70 % maksymalnej ilości
deklarowanej w przywołanym załączniku, w okresie trwania umowy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ustawy Pzp w ten
sposób, iż nie określa przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a także
art. 5, art. 3531 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez skonstruowanie tych zapisów
w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, dobrymi obyczajami oraz
słusznymi interesami wykonawcy.
Zamawiający we wskazanym postanowieniu oświadczył, że minimalna
gwarantowana, ogólna ilość ton nie będzie mniejsza niż 70 % maksymalnej ilości
deklarowanej, a sprecyzowanej w Tabeli Nr 1 w III Lit. E Załącznika Nr 1 do SIWZ.
Protestujący podniósł, iż „brakujące 30 %”, nawet przy założeniu trwania umowy
przez pełne 36 miesięcy, może stanowić kwotę kilkunastu milionów złotych, co wyklucza
prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, bez narażania się na ewentualne straty.
Nadto wskazał, że oświadczenie zamawiającego, iż minimalna gwarantowana ilość
ton nie będzie mniejsza niż 70 % maksymalnej ilości dotyczy okresu trwania umowy z tym, iż
zamawiający w VI pkt 1 Załącznika Nr 1 do SIWZ, dopuścił możliwość zmian postanowień
umowy w okresie jej obowiązywania, za trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia w tym
przede wszystkim zmian zakresu rzeczowego świadczonych usług przewozowych, tj. ilości
ton mas przeznaczonych do przewozów, a także zmiany terminu realizacji części przedmiotu
umowy, co powoduje, iż faktyczne zmniejszenie ilości ton mas przeznaczonych do
przewozu, wskutek wypowiedzenia przez zamawiającego postanowień umowy, może się
zmniejszyć poniżej gwarantowanych 70 % maksymalnej ilości ton, nadto zmniejszyć o ilość,
którą nie można, nawet w przybliżony sposób oszacować.
Zwrócił także uwagę, na możliwość wypowiedzenia przez zamawiającego
postanowień umowy także co do zmiany terminu realizacji, poprzez skrócenie czasu trwania
umowy z 36 miesięcy do np. 8 miesięcy, skutkiem czego może nie być zmniejszenie ilości do
deklarowanego przez zamawiającego poziomu co najmniej 70 % maksymalnej ilości
deklarowanej, ale w rzeczywistości zmniejszenie do poziomu kilku lub kilkunastu % ilości ton
deklarowanych do przewozu.
Podał, że postanowienia SIWZ nie zawierają w ogóle zapisów mówiących
o konsekwencjach nie dotrzymania przez zamawiającego deklarowanej minimalnej ilości
70 % maksymalnej ilości. Punkt 7 Załącznika Nr 7 do SIWZ w postaci "Istotnych
postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy", zawierający kary umowne, w ogóle
nie przewiduje jakiejkolwiek odpowiedzialności zamawiającego z tytułu braku zlecenia
wykonawcy do przewozu mas w ilości mniejszej od gwarantowanej przez zamawiającego,
w rezultacie czego zamawiający w żaden sposób nie gwarantuje minimalnej gwarantowanej
ogólnej ilości ton do przewozu.
Pkt 14
Postanowienie rozdziału V pkt 2.4 Załącznika Nr 1 do SIWZ, które określa możliwość
rozwiązania umowy najmu mienia zamawiającego, określonego w V pkt 1.1 Załącznika Nr 1
do SIWZ z trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 142 ust. 1 ustawy Pzp
w ten sposób, iż umożliwia zamawiającemu rozwiązanie umowy najmu z trzymiesięcznym
okresem wypowiedzenia w sytuacji, gdy zamówienie udzielane jest na okres 36 miesięcy,
zaś przedmiotem najmu, zgodnie z treścią V pkt 1.1. są urządzenia oraz budowle całkowicie
niezbędne do prawidłowego wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia
w postaci nastawni CZ, nastawni CZ2 oraz lokomotywowni.
Wyjaśnił, że możliwość rozwiązania przez zamawiającego umów najmu na
wymienione mienie wyklucza możliwość wykonywania przez wykonawcę usług objętych
zawartą umową oraz wypacza zasadność oraz sens udzielania zamówienia na okres
36 miesięcy.
Pkt 17
Postanowienie rozdziału XVIII ppkt l SIWZ oraz pkt 2 ppkt 6 Załącznika Nr 9 do SIWZ
(Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), które określa termin
płatności faktur na 60 dni od daty dostarczenia faktury do zamawiającego.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 9 w zw. z art. 5, art. 6
i art. 7 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych z dnia 13 czerwca 2003 r.
(Dz. U. Nr 139 poz. 1323, z późn. zm.) oraz art. 7 ustawy Pzp, poprzez faktyczne
zwiększenie ceny zamówienia o należne z tego tytułu odsetki.
Wyjaśnił, że odsetki te zwiększają cenę zamówienia automatycznie, ponieważ
zgodnie z art. 9 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych nieważne są
czynności prawne wyłączające lub ograniczające uprawnienia wierzyciela lub obowiązki
dłużnika wynikające z art. 5 i 6 ustawy. Podał, że art. 5 i art. 6 w/w ustawy wskazuje, że jeżeli
zapłata za wykonaną usługę nie może zostać dokonana w terminie 30 dni od daty wykonania
usługi i doręczenia przez wykonawcę faktury VAT, zamawiający, niezależnie od długości
terminu płatności przewidzianego w umowie, zobowiązany będzie zapłacić na rzecz
wykonawcy odsetki ustawowe za okres od 31 dnia do dnia oznaczonego w umowie jako
termin zapłaty oraz odsetki podatkowe za okres od następnego dnia po dniu oznaczonym
w umowie jako termin zapłaty do dnia zapłaty (według stawki ustalonej przez Ministra
Finansów na podstawie art. 56 Ordynacji podatkowej).
Protestujący wskazał, że w myśl art. 9 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych, obowiązku zapłaty odsetek nie można wyłączyć lub ograniczyć w drodze
czynności prawnej. Ustalenie w umowie terminu płatności przekraczającego 30 dni
i późniejsze przestrzeganie tego terminu wywoła zatem po stronie wybranego oferenta
uprawnienia do obciążenia zamawiającego odsetkami za okres od 31 dnia do dnia zapłaty.
Przywołał cel tej ustawy, tj. "skrócenie faktycznie występujących w transakcjach
handlowych terminów zapłaty" (Druk 1511, Rządowy projekt ustawy o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych wraz z uzasadnieniem, str. 1, publikacja na stronie internetowej
www.sejm.gov.pl), a także fakt, że ustawa ta miała na celu dostosowanie polskiego prawa do
wymogów Dyrektywy 2000/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 czerwca
2000r. w sprawie zwalczania opóźnionych płatności w transakcjach handlowych.
Powołał się na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 21 lutego 2005 r.,
sygn. akt UZP/ZO/0-278/05 (odsetki te zwiększają cenę zamówienia automatycznie,
ponieważ zgodnie z art. 9 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych nieważne
są czynności prawne wyłączające lub ograniczające uprawnienia wierzyciela lub obowiązki
dłużnika wynikające z art. 5 i 6 ustawy) oraz na wyroki o sygn. akt: UZP/ZO/0-924/04,
UZP/ZO/0-278/05, UZP/ZO/0-2985/05.
W ocenie protestującego fakt narzucenia wykonawcy tak dalece odroczonego
w czasie terminu płatności jest naruszeniem przepisów Kodeksu cywilnego. Przedstawione
warunki umowy naruszają zasady współżycia społecznego (art. 5 kc).
Pkt 18
Postanowienie pkt 13 ppkt 2 Załącznika Nr 9 do SIWZ (Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy), które zabrania wykonawcy, pod rygorem odstąpienia
przez zamawiającego od umowy, zatrudniania w jakiejkolwiek formie pracowników
zamawiającego do wykonywania czynności związanych z realizacją umowy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 i 29 ust. 2 ustawy
Pzp oraz art. 5, art. 3531 i 487 kc w zw. z art. 14 Pzp, poprzez skonstruowanie tych zapisów
w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji, zasadami współżycia społecznego,
dobrymi obyczajami oraz słusznymi interesami wykonawcy, przy braku zachowania
ekwiwalentności obowiązków stron w umowie.
Ocenił, że zapis o zakazie zatrudniania w jakiejkolwiek formie przez wykonawców
pracowników zamawiającego do wykonywania czynności związanych z realizacją umowy
jest w swoim zamiarze słuszny, gdyż prowadzi do zakazu zatrudniania pracowników
zamawiającego w celu uzupełnienia brakujących etatów w obłożeniu stanowisk pracy
zgodnie z wymogami specyfikacji, jednak wskazał, że SIWZ nie wprowadza elementu
wzajemności stron umowy to jest nie zabrania zamawiającemu zatrudniania pracowników
wykonawcy do wykonywania czynności związanych z realizacją umowy.
Podał, że w warunkach wymaganych od wykonawców ( X pkt 2 ppkt 2) określone są
wymagane minimalne łączne ilości dla Ruchu I i Ruchu II, osób dla obsady poszczególnych
stanowisk, zaś Załącznik do SIWZ obejmuje "Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował Wykonawca w celu wykonania zamówienia", precyzujący imiennie osoby, które
posiadają kwalifikacje zgodne z przepisami Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
16 sierpnia 2004 r. w sprawie wykazu stanowisk bezpośrednio związanych z prowadzeniem
i bezpieczeństwem ruchu kolejowego i warunków, jakie powinni spełniać osoby zatrudnione
na tych stanowiskach oraz prowadzący pojazdy kolejowe (Dz.U. Nr 212, poz. 2152
z poźn. zm.).
Zdaniem protestującego, brak zapisu o zakazie zatrudniania pracowników
wykonawcy przez zamawiającego może w konsekwencji doprowadzić, iż w sytuacji, kiedy
wskutek faktycznego zatrudniania przez zamawiającego pracowników wykonawcy, ilość
pracowników wykonawcy posiadającym odpowiednie, zgodne z wymogami specyfikacji oraz
powyższego Rozporządzenia uprawnienia oraz kwalifikacje, zmniejszy się tak dalece, iż
zakłóci lub nawet uniemożliwi prawidłowe wykonywanie obsługi bocznic w ramach umowy
zawartej w ramach niniejszego postępowania, co naraża wykonawcę na odpowiedzialność
odszkodowawczą z tytułu nienależytego wykonywania umowy.
Pkt 19
Postanowienia rozdziału VI Załącznika Nr 1 do SIWZ w postaci "Szczegółowego
zakresu zamówienia" oraz pkt 13 ppkt 6, 7, 8 i 17 Załącznika Nr 9 do SIWZ w postaci
"Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy", które określają warunki
wprowadzania zmian postanowień umowy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 140, 142 ust. 1 oraz
144 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie zapisów specyfikacji w zakresie dopuszczalności
wprowadzania zmian do treści zawartej umowy w wyniku udzielenia zamówienia
publicznego, w taki sposób, iż na pozór wydają się one zgodne z art. 144 Pzp, natomiast
w rzeczywistości zmierzają do obejścia przepisów art. 140 i art. 142 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał, że zasadą wyrażoną w treści art. 142 ust. 1 ustawy Pzp, jest, że
w sprawach zamówień publicznych zawiera się umowy na czas oznaczony. Wnioskując
a contrario, wynika stąd zakaz zawierania umów na czas nieoznaczony, czyli umów
bezterminowych, albo zawierających możliwość rozwiązania umowy przed upływem czasu
na jaki została zawarta. Natomiast po myśli art. 140 Pzp, zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z zawartej umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, zaś
złożona przez niego oferta musi być zgodna z warunkami udzielania zamówienia
określonymi w SIWZ. Innymi słowy przez zakres świadczenia należy rozumieć jego rozmiar.
Wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu rozmiar świadczenia jest związany
z przedmiotem świadczenia - im większa ilość wykonywanych robót remontowych na rzecz
zamawiającego, większa liczba przewozów, większa liczba przewiezionych ton mas, tym
większy jest rozmiar świadczenia oraz, że wyznacznikiem rozmiaru świadczenia jest także
czas wykonywania usług przez wykonawcę z uwagi na fakt, iż będą to usługi o charakterze
ciągłym. Usługi świadczone przez wykonawcę polegać bowiem mają na określonym z góry,
stałym zachowaniu się wykonawcy przez cały czas trwania stosunku prawnego. Im dłużej
zatem trwa taki stosunek, tym większy jest rozmiar świadczenia. Zgodnie z określonym przez
zamawiającego przedmiotem zamówienia oraz warunkami jego udzielania, umowa zostanie
zawarta na czas oznaczony 36 miesięcy.
Pozornej zgodności z przepisami ustawy Pzp przeczy rozdział VI Załącznika Nr 1 do
SIWZ oraz pkt 13 ppkt 6, 7, 8 i 17 (powinien być 9) Załącznika Nr 9 do SIWZ, które
pozwalają za zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, wprowadzić do treści
zawartych umów przez zamawiającego, zapisy polegające na:
1. zmianie terminu realizacji części przedmiotu umowy,
2. zmianie zakresu rzeczowego świadczonych usług przewozowych tj. ilości ton mas
przeznaczonych do przewozów i w związku z tym zmian zakresu innych usług
towarzyszących,
3. zmianie miejsca świadczenia usług w zakresie wykonywania remontów bieżących
infrastruktury kolejowej.
Zastrzeżone przez zamawiającego możliwości zmiany treści zawartej umowy,
w istocie mogą prowadzić, do jednostronnego, dokonanego w drodze złożenia oświadczenia
woli samego zamawiającego, skrócenia czasu trwania zawartej umowy z 36 miesięcy do
np. czterech miesięcy. Także wskutek wypowiedzenia zakresu rzeczowego świadczonych
usług przewozowych, zmianie może ulec ilość ton mas przeznaczonych do przewozu z liczby
4.800.000 ton, przewidzianych w SIWZ jako maksymalna liczba ton węgla do przewiezienia
pomiędzy bocznicami na Ruchu I i na Ruchu II, do bliżej nie określonego poziomu, albowiem
zamawiający nie określił pułapu minimalnego, poniżej którego nie jest dopuszczalna
modyfikacja treści zawartej umowy.
W pierwszym przypadku dochodzi do niedopuszczalnego obejścia przepisu art. 142
ust.1 ustawy Pzp o obowiązku zawarcia umowy na czas określony, w drugim do obejścia
art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania zmiany zakresu świadczenia
wykonawcy, w stosunku do jego zobowiązania zawartego w ofercie.
Zapisy zawarte we wskazanych postanowieniach SIWZ nie znajdują także
uzasadnienia. Po pierwsze, zamawiający nie może uzasadniać konieczności wprowadzenia
powyższych zmian tym, iż nie można było ich przewidzieć, zarówno w chwili wyboru
najkorzystniejszej oferty, jak i w chwili zawarcia umowy, ponieważ przytoczone w specyfikacji
przyczyny, które mają uzasadniać możliwość wprowadzenia zmian do treści zawartych
umów, zarówno co do czasu jej trwania, jak i jej zakresu rzeczowego, w postaci rozpoczęcia
inwestycji budowy elektrowni na obszarze byłej Kopalni Czeczot obecnie KWK „Piast" Ruch
II w Woli obejmujące:
• przekazanie przez zamawiającego gruntów, budynków, budowli lub przekazanie praw
majątkowych do rozporządzania infrastrukturą, które są bezpośrednio związane
z realizacją umowy,
• wstrzymanie produkcji (ruchu) Zakładu przeróbki mechanicznej Piast Ruch II
spowodowane zawartymi w przyszłości porozumieniami lub umowami związanymi
z realizacją inwestycji, o której mowa w pkt. 1 lub umowami handlowymi z odbiorcami
węgla
dają się przewidzieć w przyszłości i są w pełni zależne od zamawiającego. Wyjaśnił, że
zamawiający nie tylko jest właścicielem lub użytkownikiem wieczystym gruntów, budowli,
które mogą być przez niego przekazane w celu realizacji inwestycji budowy elektrowni, ale
także jest wspólnikiem spółki, która ma rozpocząć oraz realizować tę inwestycję.
Podniósł, że wydaje się, iż zamawiający narusza także zapis o niedopuszczalności
zmiany sposobu spełnienia świadczenia przez wykonawcę, jeżeli zobowiązania wykonawcy
zawarte w ofercie były oceniane w toku zamówienia. Jedynym kryterium oceny ofert
złożonych przez wykonawców w ramach niniejszego postępowania jest cena. Natomiast
łączna cena ma stanowić ekwiwalentne wynagrodzenie za świadczone przez wykonawcę
usługi. Zakres usług, a tym samym, ich cena, nie mogą być inaczej kalkulowane przez
wykonawcę, jak tylko na podstawie zakresu rzeczowego zamówienia oraz czasu trwania
zawartej umowy. W związku z czym cena, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert przez
zamawiającego, jest w rzeczywistości pochodną zakresu rzeczowego oraz zakresu
czasowego, które zamawiający chce jednostronnie zmieniać w czasie obowiązywania
umowy.
Protestujący wniósł o:
1. uchylenie zaskarżonych postanowień SIWZ lub ich modyfikację tak, aby odpowiadały
wymogom regulacji zawartej w Przepisach prawa zamówień publicznych,
względnie o:
2. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli modyfikacja
specyfikacji nie pozwala na usunięcie jej sprzeczności z przepisami Prawa zamówień
publicznych.

Protestujący wskazał, że posiada oczywisty interes prawny w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, który to interes został przez zamawiającego naruszony,
poprzez wadliwe postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający protest częściowo uwzględnił, częściowo oddalił.
W zakresie podtrzymanych następnie przez protestującego w odwołaniu zarzutów
zamawiający wskazał:
odnośnie pkt 3 protestu
Zamawiający zapowiedział, że dokona modyfikacji rozdziału X i XI ust. 11 SIWZ zgodnie
z poniższym brzmieniem:
„O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki:
1. posiadają uprawnienia do wykonania określonej działalności lub czynności, jeżeli
ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, tj. posiadają:
(…)
aktualną (ważną) na dzień składania ofert "licencję", o której mowa w rozdziale Nr 8
Ustawy o Transporcie kolejowym z dnia 28.03.2003 r. (Dz.U. z 2007 r. nr 16 poz. 94
z późn. zmianami), wydaną przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego."

„Zgodnie z wymaganiami pkt. X.1 oryginał lub kopia poświadczona przez Wykonawcę za
zgodność z oryginałem dokumentów:
(…)
aktualnej (ważnej) na dzień składania ofert licencji, o której mowa w rozdziale Nr 8
Ustawy o Transporcie kolejowym z dnia 28.03.2003r. (Dz. U. z 2007 r. nr 16 poz. 94
z późn. zmianami), wydaną przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego."
odnośnie pkt 2 protestu
Zamawiający stwierdził, że oczywistym jest, że przez usługi tożsame z przedmiotem
zamówienia należy rozumieć wprost usługi obsługi bocznic kolejowych lub/i usługi wskazane
w Załączniku nr 1 w pkt I lit. A, B, C, D, E, F dlatego też nie ma potrzeby ponownego,
odrębnego definiowania tych usług jako usługi odpowiadające przedmiotowi zamówienia.
Zwrócił uwagę, że przedmiotowa obsługa bocznic jest kompilacją różnego rodzaju
usług, czynności i robót związanych z funkcjonowaniem transportu kolejowego na
bocznicach kolejowych kopalń węgla kamiennego z jednoczesnym uwzględnieniem
indywidualności rozwiązań technicznych oraz technologicznych związanych z procesami
produkcji, załadunku i ekspedycji produkowanego węgla i powstających przy tym odpadów
wydobywczych. Kwestionowany zapis, w ocenie zamawiającego de facto nie ogranicza
a rozszerza krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, warunkując to potwierdzeniem jednoczesności wykonywania
kolejowych usług transportowych i utrzymaniowych infrastruktury kolejowej.
odnośnie pkt 6 protestu
Zamawiający zapowiedział, że dokona modyfikacji rozdziału III lit. C pkt 1.1 lit. i) i lit. j) oraz
III D lit. a), b) i c) Załącznika nr 1 do SIWZ zgodnie z poniższym brzmieniem:
„1. Prace manewrowe ogólna charakterystyka usług.
1.1 wykonywanie prac manewrowych wagonami próżnymi, ładownymi węglem i innymi
materiałami na terenie bocznicy kolejowej Oddział KWK .Piast" Ruch II obejmujących:
(…)
i) podstawianie na wyznaczone punkty rozładunkowe wagonów z innymi materiałami oraz na
punkty załadunkowe wagonów przeznaczonych pod załadunek innych materiałów, jak
również zabieranie tych wagonów po zakończeniu czynności rozładunkowych lub
załadunkowych i odstawianie ich na tory zdawczo-odbiorcze lub pod załadunek węgla,
zgodnie z dyspozycją kopalni w czasie zgodnym z umową bocznicową-usługi te będą
zamawiane odrębnie i rozliczane w oparciu o cenę jednostkową pracy lokomotywy wraz
obsługą i drużyną manewrową (PLNI1 godz.),
j) inne prace manewrowe związane z ruchem kopalni, w tym przeprowadzanie na
polecenie Zamawiającego wyrywkowych kontrolnych ważeń wagonów załadowanych,
tarowanie wagonów, manewrowanie wagonami tarowanymi dla potrzeb legalizacji wag
wagonowych, podstawianie wagonów i platform pod załadunek materiałów i przewóz na
miejsce rozładunku -usługi te będą zamawiane odrębnie i rozliczane w oparciu o cenę
jednostkową pracy lokomotywy wraz obsługą i drużyną manewrową (PLN/1 godz.)”
oraz
"D. usługi w zakresie prowadzenia ruchu kolejowego:
1. Obsada posterunków ruchu w dni robocze jak również wolne od pracy. Wymagane 2
osoby:
a) 1 - dyżurny ruchu - obsada posterunku Cz,
b) 1 - nastawniczy - obsada posterunku Cz 2.
2. Kontrola przejezdności torów szlakowych w dni wolne od pracy na zm. C, polegająca
na przejeździe lokomotywą:
a) szlaku kolejowego na odcinku bocznica Ruch II w Woli - p.b. Górki Ścierne - podg.
Lędziny (Ly),
b) szlaku kolejowego na odcinku Bocznica Ruch II w Woli -St. PKP Oświęcim (OWB),
Usługa będzie zamawiana odrębnie przez Zamawiającego. Wykonywanie tych usług
będzie rozliczane w oparciu o cenę jednostkową pracy pracowników obsługujących
posterunki ruchu oraz cenę jednostkową pracy lokomotywy wraz obsługą w dzień
wolny od pracy."
odnośnie pkt 7 protestu
Zamawiający oddalił protest w związku z ppkt 3) w zakresie postanowień SIWZ dotyczących
wykonywania w okresie realizacji zamówienia utrzymania infrastruktury torowej: konserwację
i remonty bieżące infrastruktury kolejowej zapewniające wymaganą sprawność techniczną
i bezpieczeństwo prowadzenia ruchu w związku z zarzutem, że w wykazie rzeczowym
remontów dróg kolejowych nie przewidziano całego zakresu robót określonych
w obowiązującej "instrukcji o zasadach utrzymania nawierzchni kolejowej, podtorza oraz
kolejowych obiektów inżynierskich na bocznicach kolejowych KW S.A. Oddział KWK „Piast"
Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli z 2006 r.";
Zapowiedział dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ, poprzez nadanie im brzmienia:
III lit. E Załącznika nr 1 do SIWZ
"E. Usługi w zakresie konserwacji i remontów bieżących infrastruktury bocznicy Ruch II.
1. Obsługę, diagnostykę, bieżące utrzymanie niezbędne dla zapewnienia wymaganej
sprawności technicznej i bezpieczeństwa prowadzenia ruchu w zakresie urządzeń
sterowania ruchem kolejowym tj.:
a. latarń zwrotnicowych, wykolejnicowych i wskaźników,
b. mechanicznych i elektrycznych napędów zwrotnicowych i wykolejnicowych,
c. zamków zwrotnicowych, trzpieniowych i wykolejnicowych,
d. sygnalizatorów, tarcz ostrzegawczych i manewrowych,
e. blokady stacyjnej,
f. kabli i osprzętu kablowego,
g. baterii akumulatorów, tablic rozdzielczych i kontrolnych,
h. urządzeń przekaźnikowych,
i. okresowe sprawdzanie urządzeń srk,
2. Bieżąca diagnostyka kolejowych budowli inżynierskich.
3. W zakresie utrzymania infrastruktury torowej: diagnostykę, konserwację i remonty bieżące
utrzymanie infrastruktury kolejowej niezbędne dla zapewnienia wymaganej sprawności
technicznej i bezpieczeństwa prowadzenia ruchu tj.:
a) wykonywanie w sposób ciągły robót konserwacyjnych,
b) wykonywanie remontów bieżących,
UWAGA: konserwacja obejmuje również: niszczenie i usuwanie roślinności, karczowanie
krzewów oraz czyszczenie z usypów węgla i odpadów wydobywczych torów, międzytorzy,
rozjazdów, pomostów wagowych, odwodnień i przepustów, niezbędne dla bezpiecznego
prowadzenia ruchu kolejowego.
Podstawą określenia zakresu rzeczowego i ilościowego remontów będą "protokoły kontroli
stanu technicznego" kolejowych obiektów budowlanych bocznicy, wykonanych na podstawie
przepisów art. 62 Ustawy prawo budowlane z dnia 07.07.1994 r. (Dz.U. z 2006 r. nr 156 poz.
1118 z późn. zmianami) przez podmioty posiadające wymagane przepisami uprawnienia.
Zakres niezbędnych do wykonania prac remontowych będzie corocznie uzgadniany przez
wyznaczonych w umowie przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego do wysokości poniżej
wymienionego limitu rzeczowego z uwzględnieniem wniosków zawartych w protokołach
kontroli stanu technicznego bocznic w terminie 14 dni od daty przekazania kopii protokołu
kontroli obiektów bocznicy Wykonawcy. Remonty bieżące nawierzchni dróg kolejowych
Wykonawca przeprowadzał będzie rocznie w ilości:
- wymiana (pojedyncza) 1500 szt. podkładów drewnianych typ II/B w okresie 1 roku,
- wymiana (pojedyncza) 300 mb podrozjazdnic drewnianych typ I/B w okresie 1 roku,
- wymiana (pojedyncza) 300 mb mostownic w okresie 1 roku,
- wymiana (pojedyncza) 90 mb szyn kolejowych typ S-49 w okresie 1 roku,
- wymiana 1 szt. rozjazdu zwyczajnego pojedynczego typ S-49-190-1:9 ssd w okresie 1 roku,
(w zakresie kompletu tj. wymiany nawierzchni stalowej, podrozjazdnic, podsypki),
4. Bieżące utrzymanie systemu przewodowej łączności zapowiadawczej (linie
telekomunikacyjne, centrale telefoniczne) będących na wyposażeniu posterunków ruchu
i służących do prowadzenia ruchu kolejowego,
5. Utrzymanie oraz remonty przejść i nawierzchni drogowej przejazdów kolejowych, właściwe
ich oznakowanie oraz oznakowanie miejsc o ograniczonej skrajni,
6. Bieżące aktualizowanie regulaminu pracy bocznicy kolejowej, prowadzenie niezbędnej
dokumentacji wymaganej odpowiednimi przepisami,
7. Przed przystąpieniem do wykonywania uzgodnionego zakresu prac remontowych
Wykonawca przedstawi każdorazowo kosztorys obejmujący przedmiotowe prace celem jego
akceptacji i zatwierdzenia przez Zamawiającego,
8. Wszelkie wykonane roboty remontowe odbierane będą z udziałem przedstawicieli obydwu
stron protokołami odbioru prac remontowych. Wykonawca zobowiązany jest do rozliczenia
się ze zużytych materiałów Zamawiającego.
9. Wykonawca jako wytwórca materiałów odpadowych będzie zobowiązany do ich
zagospodarowania lub utylizacji, z wyjątkiem złomu stalowego, który będzie zdawany
Zamawiającemu.
10. Wykonawca będzie odpowiadał materialnie za szkody powstałe z jego winy wobec
Zamawiającego oraz wobec osób trzecich z tytułu realizacji usług objętych umową zawartą
na podstawie postępowania o udzielenie zamówienia.
11. Usuwanie ewentualnych szkód w infrastrukturze kolejowej bocznic, spowodowanych
eksploatacją górniczą nie wchodzi w zakres zadania.
12. Wykonawca będzie miał obowiązek składowania zakwalifikowanych materiałów starych -
użytecznych po wykonanych remontach w miejscu wskazanym przez Zamawiającego."
Zamawiający oddalił zarzut protestującego, że zamawiający nie przewidział całego
zakresu robót określonych w obowiązującej "instrukcji o zasadach utrzymania nawierzchni
kolejowej, podtorza oraz kolejowych obiektów inżynierskich na bocznicach kolejowych
Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK .Piast" Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli" w związku
z zapisem SIWZ w pkt IV lit. A pkt 3 ppkt 3 o treści "Bieżące utrzymanie oraz remonty
bieżące torów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym bocznicy Ruch II prowadzone będą
zgodnie z przepisami wewnętrznymi Zamawiającego". Wyjaśnił, że przepisami
wewnętrznymi w zakresie prawidłowego utrzymania infrastruktury bocznic są:
1. PCD-1 INSTRUKCJA o zasadach utrzymania nawierzchni kolejowej, podtorza oraz
kolejowych obiektów inżynierskich na bocznicach kolejowych Kompani Węglowej S.A.
Oddział KWK "PIAST" Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli;
2. PCD-6 INSTRUKCJA o oględzinach, badaniach technicznych i utrzymaniu rozjazdów
na bocznicach kolejowych Kompani Węglowej S.A. Oddział KWK "PIAST" Ruch I
w Bieruniu i Ruch II w Woli;
3. PCE-2 Instrukcja o zasadach konserwacji, przeglądach i diagnostyce urządzeń
sterowania ruchem kolejowym na bocznicy kolejowej Kompani Węglowej S.A.
Oddział KWK "PIAST" w Bieruniu;
4. PCE-25 INSTRUKCJA o zasadach budowy, utrzymania i eksploatacji urządzeń
łączności przewodowej i bezprzewodowej obowiązująca na bocznicach kolejowych
Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK "PIAST" Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli.
Zapowiedział, że dokumenty te zostaną opublikowane na stronie internetowej
zamawiającego w profilu nabywcy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Zapowiedział dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ, poprzez nadanie im
brzmienia:
IV lit. A pkt 5 ppkt 1)
„1) Należności wynikające z wykonywania usług diagnostyki konserwacji, bieżącego
utrzymania infrastruktury bocznicy oraz innych usług towarzyszących (z wyjątkiem usług
ujętych w tabeli formularza ofertowego dla bocznicy Ruch II w pozycjach: 14, 15, 16, 17 i 18)
rozliczane będą w oparciu o ryczałtową cenę miesięczną (poz. 19 cennika),"
Zapowiedział także modyfikację załącznika nr 2 do SIWZ, poprzez dodanie pozycji nr 19
w tabeli formularza ofertowego pt. "Diagnostyka, konserwacja i bieżące utrzymanie
infrastruktury kolejowej”, zawierającej następujące opisy kolumn:
„19”, „Diagnostyka, konserwacja i bieżące utrzymanie infrastruktury kolejowej”, „36 [m-c]”,
„liczbowo”, „…… [PLN / 1 m – c]” „kolumna pusta”, „22”, „kolumna pusta”.
odnośnie pkt 8 protestu
Zamawiający zapowiedział dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ, polegającej na
wskazaniu, że zobowiązanym do wykonywania przeglądów okresowych dzierżawionych
pojazdów kolejowych będzie wykonawca oraz wprowadzając związane z tym
doprecyzowania postanowień rozdziału X pkt 2 ppkt 3, rozdziału III lit. B Załącznika nr
1,rozdziału IV lit. B Załącznika nr 1, Załączniku nr 2 - Formularzu ofertowym oraz Załączniku
nr 5 do SIWZ – Wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia maszyn i urządzeń, jakimi
dysponuje klub będzie dysponował wykonawca.
odnośnie pkt 10 protestu
Zamawiający wskazał, że wykonawca winien skalkulować, a następnie zawrzeć
w ofercie cenę uwzględniającą wszystkie koszty poniesione w celu należytego wykonania
zamówienia. Zamawiający zamieścił postanowienie IV lit. A, pkt 4 ust. 3) w załączniku nr 1
do SIWZ, które ma charakter informujący, że w ramach postępowania nie będą zawierane
dodatkowe umowy lub nie będą stosowane inne ewentualnie zawarte już umowy
Wyjaśnił, że sytuacja ta wynika z tego, że zamawiający w przypadku realizacji
przewozów węgla między bocznicami Ruch I i Ruch II jest nadawcą i jednocześnie odbiorcą
przewożonej przesyłki i będzie ponosił wobec wykonawcy wszystkie koszty związane
z realizacją przewozów z zastrzeżeniem, że wyłącznie na podstawie umowy zawartej na
warunkach postępowania.
odnośnie pkt 12 protestu
Zamawiający podał, że odpowiedzią Z/ZZ/ZZS/6229/BW/09 z dnia 18.06.2009 r.
zawiera niezbędne informacje uzupełniające dla potrzeb skalkulowania przez wykonawców
kosztów poboru energii elektrycznej na bocznicy Ruch II.
odnośnie pkt 13 protestu
Zamawiający zapowiedział dokonanie modyfikacji treści tabeli nr 4 w pkt III lit E i
tabeli nr 5 III lit. F załącznika nr 1 do SIWZ, poprzez zamieszczenie w Tabeli nr 4 -
przewidywany przez Zamawiającego maksymalny zakres usług przewozowych dla bocznicy
Ruch II konkretnych wielkości odpowiednio w kolumnach: „LP., Nazwa usługi, Przewidywana
maksymalna ilość w okresie 36 miesięcy, Przewidywana ilość w okresie roku (tj. 12-m-cy)
realizacji umowy, Jednostka rozliczenia”
oraz poprzez zamieszczenie w Tabeli nr 5 - przewidywana i gwarantowana ilość węgla do
przewozu między ruchami KWK "Piast" konkretnych wielkości odpowiednio w kolumnach:
„Lp., Nazwa usługi, Przewidywana ilość w okresie 36 miesięcy, Przewidywana ilość
w okresie roku (tj. 12-m-cy) realizacji umowy, Jednostka rozliczenia „.
Zamawiający zapowiedział także dokonanie dokona modyfikacji rozdziału IV lit. B,
pkt 3 ppkt 14 Załącznika nr 1 do SIWZ jak również istotnych postanowień, które zostaną
zawarte w umowie o brzmieniu:
,,14. Zamawiający dokonał należytej staranności przy szacowaniu zakresu rzeczowego
zamówienia. Jednakże, ze względu na charakter prowadzonej działalności gospodarczej,
cechującej się między innymi wysoką nieprzewidywalnością warunków górniczo
-geologicznych i mających bezpośredni wpływ na zakres rzeczowy zamówienia w zakresie
ilości przewozów podanych w przedmiarach usług przewozowych zawartych w tabelach nr 4
i nr 5, Zamawiający oświadcza, że minimalna, gwarantowana ogólna ilość ton nie będzie
mniejsza, niż 70 % maksymalnej ilości deklarowanej w przywołanych wartościach
tj. zawartych w kol nr 4 w tabeli nr 4 oraz w kolumnie nr 4 tabeli nr 5 w okresie trwania
umowy. Dodatkowo Zamawiający w terminie do l-go listopada każdego roku złoży
Wykonawcy w formie pisemnej, planowane wielkości prac manewrowych na rok następny
w rozbiciu miesięcznym, do którego Wykonawca dostosuje niezbędne zatrudnienie oraz
niezbędną ilość taboru kolejowego.
W przypadku niewykonania przez Wykonawcę przewozów gwarantowanej ilości ton,
z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego liczonych w ujęciu rocznym (tj. w okresie
kolejnych 12 m-cy realizacji urnowy) Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy karę
umowną w wysokości 10 % wartości niewykonanych usług przewozowych, rozliczanych dla
każdej pozycji przedmiarów zawartych w tabeli nr 4 i tabeli 5, dla danego okresu 12 m-cy
realizacji. Kara, o której mowa nie obejmuje usług obsługi punktu rozładunkowego,
rozliczanych w oparciu o wynagrodzenie ryczałtowe. Przedmiotowa kara umowna wypłacana
przez Zamawiającego w przypadku niewykonania przez Wykonawcę przewozów
gwarantowanej ilości ton w okresie krótszym niż 1 rok, liczona będzie na podstawie ilości ton
gwarantowanych do przewozu, obliczonych jako proporcję w stosunku czasu, tj. ilości
miesięcy realizacji przewozów do okresu 12 m-cy."
odnośnie pkt 14 protestu
Zamawiający zapowiedział dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie zmian
postanowień V ust. 2 ppkt 2.4 Załącznika nr 1 zgodnie z brzmieniem:,,2.4 Umowa najmu
zostanie zawarta na czas nieokreślony. Rozwiązanie umowy może nastąpić w każdym
czasie za porozumieniem stron. Rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia nastąpi w dniu
następnym po dniu, w którym Wykonawca zakończył wykonywanie usług transportu
kolejowego na rzecz Zamawiającego objętych umową zawartą na podstawie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego."
odnośnie pkt 17 protestu
Zamawiający stwierdził, że określenie w treści SIWZ terminu płatności wynoszącego 60 dni
od dostarczenia faktury zamawiającemu, nie stanowi naruszenia przez zamawiającego
przepisów obowiązującego prawa, ponieważ przepisy ustawy o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych nie zabraniają ustalania przez strony umowy terminów płatności
dłuższych niż 30 dniowe, a jedynie wskazują w art. 5 na powstanie możliwości dochodzenia
przez wierzyciela odsetek ustawowych od 31 dnia terminu płatności do dnia wymagalności
roszczenia.
W konsekwencji za błędne uznał twierdzenie protestującego, że zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 481 kc, gdyż
między zamawiającym a protestującym nie istnieje jeszcze żaden stosunek prawny
w związku z którym zamawiający opóźniłby się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego,
a co za tym idzie, po stronie protestującego nie powstało jeszcze uprawnienie do żądania
odsetek za powstały czas opóźnienia. Podniósł, że art. 6 w/w ustawy jednoznacznie
wskazuje, że jeżeli termin zapłaty nie został określony w umowie, wierzycielowi, bez
wezwania, przysługują odsetki ustawowe za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu
świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, ale nie dłuższy niż do dnia wymagalności
świadczenia pieniężnego. W przedmiotowej sprawie postanowienia SIWZ w sposób wyraźny
wskazują na ustanowienie terminu płatności na 60 dni po otrzymaniu przez zamawiającego
faktury VAT, co włącza zastosowanie powołanego przez protestującego przepisu.
odnośnie pkt 18 protestu
Zamawiający podniósł, że nie ma przesłanek prawnych na podstawie, których
zachodzi konieczność uregulowania "ekwiwalentności obowiązków stron" w zakresie
oprotestowanych postanowień SIWZ zawartych w pkt. 13 ppkt 2 załącznika nr 9 do SIWZ.
Zamawiający oświadczył, że poprzez własne działania nie zamierza naruszać
przepisów prawa, w tym praw pracowników wykonawców, świadczących usługi na rzecz
zamawiającego w zakresie wywierania wpływu na relacje stosunku pracy ze swym
pracodawcą. Wskazał nadto, podniesiony przez protestującego zapis jest wyłączony ze
stosowania pod warunkiem opisanym w ust. 3 o brzmieniu:
„Zakaz o którym mowa w ustępie 2, nie dotyczy pracowników Zamawiającego, wykonujących
na rzecz firm obcych czynności, które na podstawie przepisów prawa pracy uzasadniają
udzielenie pracownikowi przez pracodawcę zwolnienia od pracy".
odnośnie pkt 19 protestu
Zamawiający wskazał, że kwestia ewentualnej zmiany umowy została określona w pkt VI.

W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację wskazaną
uprzednio w proteście, dodatkowo wskazując:
odnośnie pkt 2 protestu
Wskazał, że czym innym jest obsługa bocznic kolejowych, a czym innym utrzymanie
i remonty lub budowa infrastruktury kolejowej oraz wykonywanie przewozów kolejowych
rzeczy. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem zamawiającego, iż w zakresie pojęć
„utrzymywanie i remonty lub budowa infrastruktury kolejowej” oraz „wykonywanie przewozów
kolejowych rzeczy” mieszczą się także wszystkie zadania oraz czynności, które są
wykonywane w ramach obsady stanowisk pracy w ruchu kolejowym czy też dzierżawa
pojazdów kolejowych.
Powołał się na wyrok z dnia 24 maja 2006r. Zespół Arbitrów (sygn. UZP/ZO/O-1442/06)
zgodnie z którym: "w przypadku gdy zamawiający sformułuje warunek udziału
w postępowaniu w sposób niejednoznaczny, skutkujący nieważnością dokonania
prawidłowej oceny jego spełniania, postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy i powinno być unieważnione. Jeżeli nie jest możliwe ustalenie,
w sposób nie budzący wątpliwości, czy wykonawca spełnia określony przez zamawiającego
warunek, mamy do czynienia z naruszeniem art. 22 ust. Pzp, zakazującym określać warunku
udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
odnośnie pkt 3 protestu
Wyjaśnił, że w rozdziale nr 8 Ustawy o transporcie kolejowym ustawodawca
precyzuje obowiązek posiadania trzech różnych rodzajów licencji. Dwóch rodzajów licencji
na wykonywanie przewozów kolejowych osób bądź rzeczy oraz licencji na świadczenie usług
trakcyjnych. Zaskarżony odwołaniem rozdział X specyfikacji, już w zmienionej postaci,
w dalszym ciągu nie określa w sposób precyzyjny oraz szczegółowy, jaki rodzaj licencji
powinien posiadać wykonawca, chcący ubiegać się o udzielenie zamówienia.
W związku z przedmiotem zamówienia odwołujący wskazał, że wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu winien posiadać zarówno licencję na
wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy, a także licencję na świadczenie usług
trakcyjnych, w obowiązującym brzmieniu, albo licencję na udostępnianie pojazdów
trakcyjnych, zgodnie z treścią przepisu art. 43 Ustawy o transporcie kolejowym w brzmieniu
obowiązującym do dnia 10 października 2007r., bowiem licencje wydane dotychczas
w oparciu o uprzednio obowiązujące zapisy ustawy o transporcie kolejowym zachowują
w pełni swoją ważność.
Z zaskarżonego punktu X SIWZ nie wynika w sposób jednoznaczny i precyzyjny, jaki
rodzaj licencji zobowiązany jest posiadać wykonawca. Wyjaśnił, że zamawiający użył liczby
pojedynczej, co sugerowałoby, na obowiązek posiadania wyłącznie jednej licencji, nadto bez
wskazywania, której konkretnie.
odnośnie pkt 6 protestu
Wskazał, że zamawiający zaproponował, wskutek protestu odwołującego, zmianę
treści punktu III lit. e punkt 1.1. lit. i) i j) oraz nowej lit. k) Załącznika Nr 1 do SIWZ, poprzez
dodanie do lit. i) i j) zapisu, iż "usługi te będą zamawiane odrębnie i rozliczane w oparciu
o cenę jednostkową pracy lokomotywy wraz z obsługą i drużyną manewrową (PLN/1 godz.)"
a także określenie nowej lit. k) dla czynności Wykonawcy polegającej na "wyłączaniu ze
składów pociągów wagonów niesprawnych technicznie", szacunkowej ilości wagonów
uszkodzonych w okresie realizacji zamówienia na około 150 wagonów.
Także odnośnie punktu III lit. D Załącznika Nr 1 do SIWZ, zamawiający wprowadził zapis, iż
usługi tam określone, będą zamawiane odrębnie przez zamawiającego, zaś wykonywanie
tych usług będzie rozliczane w oparciu o cenę jednostkową pracy pracowników
obsługujących posterunki ruchu oraz cenę jednostkową pracy lokomotywy wraz z obsługą
w dzień wolny od pracy.
Odwołujący podniósł, że w dalszym ciągu nie zostały określone ilości jednostek czasu pracy
pracowników wykonawcy oraz lokomotywy. Wprowadzone zmiany w konsekwencji
spowodowały jednak wyłączenie tych robót z procesu kalkulacji wynagrodzenia przez
wykonawcę na etapie przygotowywania oraz składania oferty, z uwagi na wyłączenie tych
robót, jako robót, które będą zamawiane odrębnie przez Zamawiającego. Jednak faktyczne
zlecanie tych prac oraz ich rzeczywiste wykonywanie, niewątpliwie wpłynie na wartość
zamówienia. Ta z kolei, jako maksymalna wartość umowy, jest określana na podstawie punkt
2, podpunkt 2 Załącznika Nr 9 do SIWZ w postaci "Istotnych postanowień, które zostaną
wprowadzone do umowy". Przekroczenie tej kwoty w trakcie realizacji umowy, może
natomiast spowodować brak środków na realizację innych robót objętych ofertą, co
ewidentnie godzi w słuszne interesy Wykonawcy.
Powołał się na wyrok Zespołu Arbitrów o sygn. akt UZP/ZO/0-1677/05).
odnośnie pkt 7 protestu
Pomimo uwzględnienia protestu, poprzez dokonanie modyfikacji rozdziału III lit E
Załącznika Nr 1 do SIWZ, w dalszym ciągu, zarzuty odwołującego pozostają nadal aktualne,
ponieważ proponowany zapis nie określa osoby, która ma być odpowiedzialna za legalizację
przekaźników. Prowadzenie ruchu z wykorzystaniem urządzeń sterowania ruchem
kolejowym (SRK) z przekaźnikami z przekroczonym okresem legalizacji stanowi zagrożenia
dla bezpieczeństwa ruchu kolejowego.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu przywołuje cztery instrukcje stanowiące
wewnętrzne przepisy w zakresie utrzymania infrastruktury bocznic, zgodnie z którymi mają
być wykonywane wyżej określone roboty, jednak w ocenie odwołującego na podstawie
informacji zawartych w tych instrukcjach nie będzie można w sposób prawidłowy
skalkulować ceny za świadczone usługi w zakresie utrzymania nawierzchni kolejowej,
podtorza oraz kolejowych obiektów inżynierskich na bocznicach kolejowych KWK ‘Piast",
ponieważ instrukcje te określają częstotliwość lub liczbę oraz czasookresy wykonywania
pewnych prac, ale w dalszym ciągu nie będzie wiadomo jakie urządzenia zamawiającego
oraz jaka ich ilość mieści się w zakresie "utrzymania nawierzchni kolejowej, podtorza oraz
kolejowych obiektów inżynierskich".
Także uwzględnienie protestu w zakresie rozliczania wykonania usług diagnostyki,
konserwacji i bieżącego utrzymania infrastruktury bocznicy, poprzez określenie, że będą one
rozliczane w oparciu o ryczałtową cenę miesięczną, nie uwzględnia istoty protestu, ponieważ
do prawidłowego ich zwymiarowania oraz skosztorysowania koniecznym jest określenie
przez zamawiającego obmiaru tych robót.
Powołał się na wyroki Zespołów Arbitrów o sygn. akt UZP/ZO/0-682/05 oraz
UZP/ZO/0-1418/05), a także wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie o sygn. akt
VI Ca 586/05.
odnośnie pkt 8 protestu
Zamawiający uwzględnił protest, określając, iż obowiązek wykonywania zarówno
przeglądów kontrolnych, jak i przeglądów okresowych będzie spoczywał na wykonawcy.
Takie uwzględnienie protestu nie może jednak zostać zaakceptowane przez odwołującego
się, bowiem chodzi o wykonywanie przeglądów pojazdów kolejowych, które będą
dzierżawione przez zamawiającego od wykonawcy, tym samym przenosi posiadanie tych
pojazdów na zamawiającego, który zgodnie z treścią umowy, będzie je użytkował we
własnym zakresie oraz dla własnych potrzeb.
Dla prawidłowego określenia ilości przeglądów kontrolnych oraz przeglądów okresowych jest
natomiast, zgodnie dokumentacją związaną z procesem utrzymania pojazdów kolejowych
(DTSU), konieczne określenie liczby godzin pracy każdego dzierżawionego przez
zamawiającego pojazdu kolejowego, a w szczególności lokomotyw, dla których okresy
pomiędzy przeglądami są krótsze. Określenie przez zamawiającego średniej liczby pracy
godzin dzierżawionych lokomotyw jest niezwykle istotne, z punktu widzenia skalkulowania
ceny przez wykonawcę.
Wskazał, że koszt przeglądu okresowego jednej lokomotywy wynosi kwotę ponad
7 tys. złotych, zaś koszty wyłącznie przeglądów okresowych oraz tylko czterech
dzierżawionych przez zamawiającego lokomotyw, może przekroczyć sumę 600 tys. złotych
przez okres 36 miesięcy czasu trwania umowy.
odnośnie pkt 10 protestu
W rozstrzygnięciu protestu odnośnie tego punktu, Zamawiający podkreślił, iż "Wykonawca
winien skalkulować a następnie zawrzeć w ofercie cenę uwzględniającą wszystkie koszty
poniesione w celu należytego wykonania zamówienia". Oczywiście takie stanowisko
Zamawiającego jest w pełni zasadne. Jednakże Zamawiający nie przewidział w treści
specyfikacji, żadnych kosztów po jego stronie, które byłby zobowiązany zwrócić Wykonawcy
w przypadku pozostawiania wagonów Wykonawcy w dyspozycji Zamawiającego. Nadto
w żaden sposób nie określił zarówno co do liczby wagonów oraz czasu trwania
przetrzymywania wagonów, przyjmując jakieś średnie wartości związane właśnie
z pozostawaniem wagonów Wykonawcy w dyspozycji Zamawiającego.
Załącznik Nr 5 do SIWZ, określa niezbędne minimalne ilości sprzętu, w tym wagonów
kolejowych, którymi dysponować musi Wykonawca na 22 sztuki wagonów
samowyładowczych typ 418V oraz 100 wagonów typu Fals (Talbot). Takie więc ilości musi
zapewnić Wykonawca w celu prawidłowej realizacji umowy w ciągu całego czasu jej trwania.
Zamawiający natomiast, również w rozstrzygnięciu protestu, stwierdza, iż "w przypadku
realizacji przewozów węgla między bocznicami Ruch I i Ruch II jest nadawcą i jednocześnie
odbiorcą przewożonej przesyłki". Z tego natomiast wyciąga wniosek, iż "będzie ponosił
wobec Wykonawcy wszystkie koszty związane z realizacją przewozów, z zastrzeżeniem, że
wyłącznie na podstawie umowy zawartej na warunkach postępowania". Oczywistym
w rezultacie jest zatem, iż Zamawiający decyduje zarówno o załadunku wagonów, ich
nadaniu, oraz późniejszym rozładowaniu. To powoduje, iż może dochodzić do takich
sytuacji, w których nawet cały skład na skutek decyzji Zamawiającego nie zostanie
skierowany do wyładunku. W szczególności w warunkach zimowych może to spowodować
daleko idące konsekwencje w postaci zamarznięcia węgla znajdującego się w wagonach, co
na tyle komplikuje technologicznie (konieczność ręcznego rozładunku przez pracowników za
pomocą kilofów i łopat) oraz zwiększa koszty rozładunku takiego składu, że Zamawiający
może podjąć decyzję o wstrzymaniu jego rozładunku do czasu zwiększenia temperatury
powietrza i rozmrożenia węgla znajdującego się w wagonach. W konsekwencji wskutek
decyzji Zamawiającego, cały skład węgla składający się np. z ponad dwudziestu wagonów
zostanie unieruchomiony na okres dwóch lub trzech miesięcy, z przyczyn w pełni
niezależnych od Wykonawcy. Wykonawca w celu zapewnienia prawidłowej realizacji umowy,
będzie musiał jednak zapewnić dodatkowe 20 sztuk wagonów, ponad ilość określoną przez
Zamawiającego w Załączniku Nr 5doSIWZ.Z drugiej zaś strony, stojące bezczynnie, nie
pracujące wagony, generują koszty, czy to związane z ich dzierżawą przez samego
Wykonawcę, czy też amortyzacji, ponadto wagony te nie jeżdżąc nie zarabiają. Bez podania
przez Zamawiającego maksymalnych czasów załadunku rozładunku, Wykonawca nie jest
w stanie jednoznacznie skalkulować kosztów przewozu, a brak przewidzianych opłat za ich
przekroczenie przez Zamawiającego obciąża wyłącznie Wykonawcę. Obieg wagonów jest
jednym z ważniejszych elementów kosztorysowania. Brak określenia przez Zamawiającego
maksymalnych czasów załadunku oraz wyładunku wagonów, przy jednoczesnym braku
obciążenia Zamawiającego z tytułu kosztów poniesionych przez Wykonawcę z tytułu
pozostawania wagonów wykonawcy w dyspozycji Zamawiającego, w sposób ewidentny
narusza postanowienia przepisów art. 5, art. 353 oraz art. 487 K.c. w zw. z art. 14 Pzp,
a przede wszystkim art. 29 Pzp.
odnośnie pkt 12 protestu
Odwołujący stwierdził, że udzielona odwołującemu odpowiedź we wskazanym przez
zamawiającego piśmie nic nie wyjaśnia.
Dodanie w Załączniku Nr 1 do SIWZ V nowego podpunktu 1.5 niczego nie zmienia,
bowiem w dalszym ciągu nie wiadomo, do jakich urządzeń SRK oraz ile tych urządzeń
znajduje się na bocznicy Ruch II. Wykonawca będzie zobowiązany płacić koszty
dostarczania energii elektrycznej. Urządzenia nie będą dzierżawione przez wykonawcę, nie
wiadomo także, które urządzenia będą przez niego wykorzystywane, a które nie.
odnośnie pkt 13 protestu
Zapowiedziane w rozstrzygnięciu protestu zamiany nie zmieniają istoty rzeczy.
Zamawiający bowiem oddalił protest odwołującego się odnośnie pkt 19 protestu, to jest
postanowienia w zakresie możliwości wypowiedzenia przez zamawiającego istotnych
postanowień umowy za trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia.
odnośnie pkt 14 protestu
Sformułowany zapis w dalszym ciągu pozwala zamawiającemu na rozwiązanie umów najmu
urządzeń oraz budowli, które są wykonawcy całkowicie niezbędne do prawidłowego
wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia.
odnośnie pkt 17 protestu
Wskazał, że o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych, a także przepisu art. 58 K.c., w podobnym przypadku,
wypowiedział się już Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 29 września 2005 r.
(sygn. akt II Ca 386/05), stwierdzając: "zawarcie w projekcie umowy postanowień, które
przewidują terminy płatności oraz odsetki za opóźnienie sprzeczne z regulacjami ustawy
o terminach zapłaty w transakcjach handlowych skutkuje koniecznością unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia, jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy. Nie budzi wątpliwości, że w zakresie transakcji handlowych do umów
w sprawie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy szczególne ustawy
o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Zapis w projekcie umowy sprzeczny z tą
ustawą jest nieważny na podstawie przepisu art. 58 K.c."

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), pisma zamawiającego z dnia 18.06.2009 r. zawierającego wyjaśnienia
treści SIWZ, a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w proteście,
rozstrzygnięciu protestu oraz odwołaniu, a także w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.

Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny w zakresie części podniesionych zarzutów, tak na etapie
wnoszenia protestu, jak i odwołania. Potwierdzenie w tym zakresie zarzutów sformułowania
przez zamawiającego postanowień SIWZ z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych w sposób, który uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego, poprzez złożenie oferty wypełnia
materialnoprawną przesłankę do rozpoznania odwołania, wynikającą z treści przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie skład orzekający Izby ustalił brak interesu prawnego odwołującego we
wniesieniu odwołania w zakresie niektórych zarzutów zawartych w odwołaniu, o czym mowa
poniżej.

Zarzut dotyczący warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie
doświadczenia wykonawcy nie potwierdził się (pkt 2 protestu).

Warunek odnośnie żądanego doświadczenia wykonawcy został wskazany
w rozdziale X pkt 2 ppkt 1 SIWZ. Zamawiający nadał temu warunkowi następujące
brzmienie:
„O zamówienie mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki: (…)
w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
(tj. przed dniem zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w siedzibie KW S.A. oraz na stronie internetowej Kompanii Węglowej S.A. w Profilu
Nabywcy) (jeżeli okres działalności jest krótszy, to za ten okres) wykonali lub wykonują
usługi tożsame z przedmiotem zamówienia lub odpowiadające swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, których łączna wartość wynosi nie mniej niż
30 000 000,00 PLN brutto. Za usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia uważa się utrzymanie i remonty lub budowę infrastruktury kolejowej
oraz wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy. Wymienione usługi mogą być realizowane
w ramach różnych umów.”

W ocenie odwołującego, takie brzmienie warunku umożliwia udział w przedmiotowym
postępowaniu wyłącznie tym wykonawcom, którzy we wskazanym czasie w przeszłości
wykonywali usługi o wskazanej wartości, polegające na utrzymaniu i remontach lub budowie
infrastruktury kolejowej oraz wykonywaniu przewozów kolejowych rzeczy, a pozbawia takiej
możliwości wykonawców, którzy wykonywali usługi o wskazanej wartości, polegające na
obsłudze transportu kolejowego na bocznicy oraz udostępnianiu pojazdów kolejowych.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska odwołującego.
Odwołujący przypisał wskazanemu warunkowi znaczenie, które w żaden sposób nie znajduje
odzwierciedlenia w jego brzmieniu. Odwołujący nietrafnie uznał, że zamawiający zdefiniował
w tym warunku pojęcie usług tożsamych z przedmiotem zamówienia, gdy tymczasem
zamawiający zdefiniował pojęcie usług podobnych do przedmiotu zamówienia. Definiowanie
usług tożsamych z przedmiotem zamówienia niniejszego postępowania nie było potrzebne,
bowiem to, co jest przedmiotem niniejszego postępowania opisuje Załącznik nr 1 do SIWZ
i jak słusznie wskazał odwołujący w proteście - przedmiotem tego postępowania jest także
obsługa transportu kolejowego na bocznicy oraz udostępnianie pojazdów kolejowych
(Załącznik nr 1 rozdział III lit. A i B).
W omawianym warunku zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu
mogą wziąć udział zarówno ci wykonawcy, którzy:
1. świadczyli we wskazanym czasie w przeszłości usługi o wskazanej wartości
tożsame z usługami, będącymi przedmiotem niniejszego zamówienia,
jak i ci wykonawcy, którzy
2. świadczyli we wskazanym czasie w przeszłości usługi o wskazanej wartości
polegające na utrzymaniu i remontach lub budowie infrastruktury kolejowej
oraz polegające na wykonywaniu przewozów kolejowych rzeczy,
o czym świadczy użycie spójnika alternatywy nierozłącznej „lub” (spełnienie jednej
z alternatywnych przesłanek).
Ponieważ zamawiający nie zastrzegł, że wykonawcy muszą wykazać wszystkie
„rodzaje usług” objęte przedmiotowym zamówieniem, a nadto nie zastrzegł, że wszystkie te
usługi lub niektóre z nich wykonawcy mają wykazać w jakiś wymaganych proporcjach
(np. nie mniej niż 15 mln dla usług polegających na dzierżawie pojazdów kolejowych), to
uznać należy, że wykazanie we wskazanym czasie w przeszłości wyłącznie np. usług
polegających na obsadzie stanowisk pracy w ruchu kolejowym o wartości 30 mln zł jest
spełnieniem postawionego warunku udziału w postępowaniu. W świetle brzmienia tego
warunku możliwe jest także wykazanie „kilku rodzajów usług”, będących przedmiotem
zamówienia o łącznej wartości 30 mln zł, aby zamawiający uznał spełnienie warunku.
W toku rozprawy odwołujący oświadczył, że sama wielkość usług (30 mln zł)
wskazana przez zamawiającego w tym warunku nie stanowi dla niego bariery udziału
w postępowaniu, wobec czego uznać należy, że sformułowany przez zamawiającego
warunek w zakresie doświadczenia umożliwia odwołującemu udział i nie ogranicza
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zarzut dotyczący złożenia w ofercie ważnej na dzień składania oferty licencji na
świadczenie usług trakcyjnych wydanej przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nie
potwierdził się (pkt 3 protestu).

W proteście odwołujący domagał się nałożenia na wykonawców obowiązku
posiadania oraz złożenia w ofercie ważnej na dzień składania oferty licencji na świadczenie
usług trakcyjnych wydanej przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego na podstawie
Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003 r. lub licencji na udostępnianie
pojazdów trakcyjnych, zgodnie z brzmieniem art. 43 Ustawy o transporcie kolejowym,
obowiązującym do 10.10.2007 r.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający przewidział wprowadzenie do treści SIWZ
(w rozdziale X i XI) postanowień, iż o zamówienie mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy
posiadają aktualną (ważną) na dzień składania oferty „licencję”, o której mowa w rozdziale
nr 8 Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28.03.2003 r., wydaną przez Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego (rozdział X) oraz, iż mają obowiązek złożyć oryginał lub
poświadczoną przez wykonawcę kopię takiej licencji (rozdział XI). W rozdziale 8 ustawy
o transporcie kolejowym, w art. 43 ust. 1 wskazano, że licencjonowaniu podlega działalność
gospodarcza, polegająca na wykonywaniu przewozów kolejowych osób lub rzeczy albo na
świadczeniu usług trakcyjnych.
Skoro zamawiający odesłał do rozdziału 8 ustawy o transporcie kolejowym, który
w art. 43 ust. 1 mówi o licencjonowaniu (licencji) usług trakcyjnych, to uznać należy, że
zamawiający uczynił zadość żądaniu odwołującego, który obecnie nie może już stawiać
zarzutu, że w postanowieniach SIWZ nie ma wymogu co do licencji na świadczenie usług
trakcyjnych.
W ocenie składu orzekającego Izby, ustalenie to przesądza o braku po stronie
odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania w tym zakresie.
Brzmienie wymogu, którego wprowadzenie zamawiający przewidział nie jest dla
odwołującego przeszkodą w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie publiczne, ponieważ
posiadanie przez odwołującego i przedłożenie w ofercie licencji na świadczenie usług
trakcyjnych spełni wymóg zamawiającego, a tym samym nie jest przeszkodą
uniemożliwiającą mu ubieganie się o to zamówienie skoro odwołujący dopuszcza, w wyniku
doprecyzowanego w odwołaniu żądania, również zaostrzenie przez zamawiającego
postawionego wymogu, tj. żądania dwóch licencji.

Zarzut określenia obowiązków wykonawcy wskazanych w rozdziale III lit. C lit. i, j oraz
w rozdziale III lit D lit. a – c w sposób uniemożliwiający wycenę prac nie potwierdził się (pkt 6
protestu).

W wyniku złożonego przez odwołującego protestu zamawiający zapowiedział
dokonanie modyfikacji SIWZ, poprzez dopisanie w rozdziale III lit. C pkt 1.1. lit. i oraz j,
treści: „usługi te będą zamawiane odrębnie i rozliczane w oparciu o cenę jednostkową pracy
lokomotywy wraz z obsługą i drużyną manewrową (PLN /1 godz.)” oraz poprzez dopisanie
w rozdziale III lit. D po literach a – c treści: „Usługa będzie zamawiana odrębnie przez
Zamawiającego. Wykonywanie tych usług będzie rozliczane w oparciu o cenę jednostkową
pracy lokomotywy wraz z obsługą w dzień wolny od pracy”.
W ocenie skład orzekającego Izby, podnoszone przez odwołującego zarzuty
i odpowiadające im żądania winny być precyzyjne, aby wiadomym dla zamawiającego było,
jakie zmiany SIWZ pozwolą na wycofanie zarzutu przez wykonawcę w wyniku uznania, że
zmiany te sprostały jego żądaniom.
Sformułowane w zakresie przedmiotowego zarzutu żądania odwołującego są tak
ogólne, że dokonane przez zamawiającego w wyniku uwzględnienia protestu zmiany SIWZ,
polegające na umożliwieniu wykonawcy odrębnego – jednostkowego skalkulowania
zamawianych prac, a więc w oderwaniu od zakresu / wielkości prac należy uznać za
wystarczające.
W ocenie składu orzekającego Izby, ustalenie to przesądza o braku po stronie
odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania w tym zakresie.

Zarzut zaniechania opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący obowiązków
wykonawcy wskazanych w rozdziale III lit. E pkt 1 i 3 nie potwierdził się (pkt 7 protestu).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w przywołanej części SIWZ opisał przedmiot
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a nadto że jest to duży zakres
robót, co uniemożliwia dokonanie prawidłowej wyceny tych prac przez wykonawcę.
Podobnie jak w przypadku zarzutu poprzedniego stwierdzić należy, że sformułowane
w zakresie przedmiotowego zarzutu żądania są tak ogólne, że dokonane przez
zamawiającego w wyniku uwzględnienia protestu zmiany SIWZ, polegające na rezygnacji
z dokonywania przez wykonawcę obsługi technicznej (legalizacji) przekaźników
(zmniejszenie zakresu), na wprowadzeniu rozliczania wykonania usług diagnostyki,
konserwacji i bieżącego utrzymania infrastruktury bocznicy wg ryczałtu miesięcznego,
a nadto zapowiedź doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia, poprzez udostępnienie
przepisów wewnętrznych zamawiającego, tj. Instrukcji PCD-1, PCD-6, PCE-2 i PCE-25
należy uznać za wystarczające.
W ocenie składu orzekającego Izby, ustalenie to przesądza o braku po stronie
odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania w tym zakresie.

Zarzut zaniechania nałożenia na zamawiającego albo na wykonawcę obowiązku
wykonywania przeglądów okresowych pojazdów kolejowych w ramach obowiązków
związanych z dzierżawą pojazdów kolejowych na bocznicy Ruch I nie potwierdził się (pkt 8
protestu).

W proteście odwołujący domagał się określenia przez zamawiającego na kim,
tj. na wykonawcy, czy na zamawiającym będzie spoczywać obowiązek dokonywania
przeglądów okresowych, ponieważ jak podniósł odwołujący w proteście: „postanowienia
SIWZ w ogóle nie statuują takiego obowiązku”.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający przewidział wprowadzenie do treści SIWZ
postanowień, które na wykonawcę nałożą obowiązek dokonywania przeglądów okresowych,
poprzez rozszerzenie obowiązków wykonawcy o obowiązek dokonywania przeglądów
okresowych pojazdów będących przedmiotem dzierżawy (Załącznik nr 1 rozdział III lit. B pkt
3 ppkt 5).
Uznać zatem należy, że zamawiający uczynił zadość żądaniu odwołującego, który
obecnie nie może już stawiać zarzutu, że w postanowieniach SIWZ nie ma wymogu co do
tego, kto będzie zobligowany do dokonywania przeglądów okresowych.
W ocenie składu orzekającego Izby, ustalenie to przesądza o braku po stronie
odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania w tym zakresie.

Zarzut zaniechania przyznania wykonawcy należności z tytułu pozostawania
wagonów w dyspozycji zamawiającego (przetrzymywanie wagonów) nie potwierdził się
(pkt 10 protestu).

Kwestionowanym przez odwołującego postanowieniom SIWZ (Załącznik nr 1 rozdział
IV lit. A pkt 4 3) oraz rozdział V pkt 7) zamawiający nadał odpowiednio następujące
brzmienie: „3) w związku z realizacją przewozów Wykonawcy nie przysługują należności
z tytułu pozostawania wagonów w dyspozycji Zamawiającego”
„7. W razie zaistnienia przetrzymania wagonów na bocznicy z udowodnionej winy
Wykonawcy koszty wynikłe z przetrzymania pokrywa wykonawca.”
W ocenie składu orzekającego Izby, wyjaśnienie zamawiającego zawarte
w rozstrzygnięciu protestu, tj. że wskazana regulacja dotyczy przewozów węgla między
bocznicami Ruch I i Ruch II, których nadawcą i odbiorcą będzie zamawiający, który
w związku z tym będzie ponosił wszystkie koszty związane z realizacją umowy (a zatem
także za pozostawienie wagonów w dyspozycji zamawiającego) jest wystarczające do
uznania, że interes wykonawcy nie dozna uszczerbku.
Odnośnie kwestii ponoszenia przez wykonawcę kosztów przetrzymywania wagonów
skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że wskazane postanowienie SIWZ również
nie powoduje uszczerbku w interesie prawnym odwołującego i nie narusza zasad uczciwej
konkurencji, ponieważ z postanowienia tego wynika jedynie, że wykonawca będzie ponosił
odpowiedzialność finansową z tytułu przetrzymywania - w ramach świadczonej obsługi
bocznicy – wagonów, które należą do innych przewoźników, za co – jak wyjaśnił na
rozprawie zamawiający – koszty będzie ponosił wobec tych przewoźników sam
zamawiający. Trudno mówić w tym względzie o naruszeniu uczciwej konkurencji, jeśli
zamawiający w spornym postanowieniu SIWZ wskazuje na zawinione działanie wykonawcy.

Zarzut określenia gwarantowanej ilości ton węgla do przewiezienia na poziomie 70%
w okresie trwania umowy nie potwierdził się (pkt 13 protestu).

Skład orzekający Izby uznaje prawo zamawiającego do ustalenia gwarantowanego
poziomu realizacji świadczenia, stwierdzając jednocześnie, że to sam zamawiający poniesie,
poprzez wkalkulowanie przez każdego wykonawcę w cenę ofertową odpowiednio wysokiego
ryzyka nie wykonania zakładanych wielkości zamówienia, konsekwencje wynikające
ze korzystania z tego prawa.
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. – jako podmiot działający dla zysku
podlega, podobnie jak odwołujący, wpływom obecnej, niekorzystnej sytuacji gospodarczej.
Wskazany poziom gwarantowanej do przewozu ilości ton węgla jest zatem pochodną
przewidywanych możliwości samego zamawiającego.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że gwarantowany poziom
dostaw (70%) może odnosić się do całości zamówienia (36 miesięcy), co nie pozwalałoby
wykonawcy na realizację usługi (np. w pierwszym roku zamawiający wyczerpuje limit 70%,
a przez następne 2 lata nie ma gwarantowanej realizacji usługi. Jak wskazał zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu gwarantowany poziom 70% odnosi się do każdych kolejnych
12 miesięcy w toku realizacji całego zamówienia.

Zarzut dotyczący zastrzeżenia przez zamawiającego prawa rozwiązania umowy
najmu mienia za trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia nie potwierdził się (pkt 14
protestu).

W proteście odwołujący domagał się rezygnacji przez zamawiającego z możliwości
wypowiedzenia umowy najmu ze względu na fakt, że przedmiotem najmu są urządzenia oraz
budowle niezbędne do prawidłowego wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia
w postaci nastawni CZ, nastawni CZ2 oraz lokomotywowni.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający przewidział wprowadzenie do treści SIWZ
następującego postanowienia: „Umowa najmu zostanie zawarta na czas nieokreślony.
Rozwiązanie umowy może nastąpić w każdym czasie za porozumieniem stron. Rozwiązanie
umowy bez wypowiedzenia nastąpi w dniu następnym po dniu, w którym Wykonawca
zakończył wykonywanie usług transportu kolejowego na rzecz Zamawiającego objętych
umową zawartą na podstawie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego."
Z powyższego wynika, że:
1. rozwiązanie umowy wymaga porozumienia stron,
2. wykonawca ma zagwarantowany okres najmu równy okresowi wykonywania usług
transportu kolejowego na rzecz zamawiającego, objętych przedmiotowym
zamówieniem.
Biorąc pod uwagę, że zamawiający jest świadomy tego, iż najem wskazanych
nastawni i lokomotywowni jest niezbędny do realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem
jest świadom, że wypowiedzenie najmu będzie oznaczało brak możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia przez wybranego wykonawcę, a także biorąc pod uwagę wskazane
powyżej zastrzeżenie, że rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia nastąpi dopiero w dniu
następnym po dniu, w którym wykonawca zakończył wykonywanie usług transportu
kolejowego na rzecz zamawiającego objętych umową zawartą na podstawie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz uwzględniając przepis art. 65 § 1
kodeksu cywilnego uznać należy, że wolą zamawiającego jest zawarcie umowy na czas
określony. Wyartykułowane zdanie pierwsze zapowiadanego postanowienia SIWZ - Umowa
najmu zostanie zawarta na czas nieokreślony - oznacza jej zawarcie nie na konkretny okres
12, 24, czy 36 miesięcy, ale na czas realizacji podstawowej umowy, jak zostało w dalszej
części zapisu przywołane. Odmienne rozumienie tych postanowień byłoby sprzeczne
z wolą zamawiającego i celem planowanej umowy najmu.
Stosując przewidzianą przepisem art. 65 § 1 kodeksu cywilnego wykładnię
oświadczenia woli zamawiającego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający przewidział
zawarcie umowa najmu na czas oznaczony, co przesądza o braku możliwości zastosowania
wypowiedzenia umowy najmu poza sytuacjami określonymi w tej umowie, czego obawiał się
odwołujący. Zwrócić również należy uwagę na okoliczność, że umowa najmu będzie
przedmiotem odrębnych ustaleń i negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą i strony
w tym zakresie będą mogły jeszcze szczegóły dotyczące realizacji umowy najmu ustalić
odrębnie. Na marginesie zauważyć należy, że brak zawarcia takiej umowy przez
zamawiającego skutkowałby uznaniem, iż co do podstawowej umowy na niniejszy przedmiot
zamówienia, mamy do czynienia z umową o świadczenie niemożliwe, co nie leży w interesie
zamawiającego.
Zamawiający zatem, uwzględniając w tym zakresie protest odwołującego, uczynił
zadość żądaniu odwołującego zawartemu w proteście.
W ocenie składu orzekającego Izby, ustalenie to przesądza o braku po stronie
odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania w tym zakresie.

Zarzut dotyczący 60 – cio dniowego terminu płatności faktur nie potwierdził się (pkt
17 protestu).

Skład orzekający Izby stwierdza, że brak jest w obowiązujących przepisach prawa,
a w szczególności w ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych zakazu
zawarcia w umowie postanowienia przewidującego dłuższy niż 30 – sto dniowy termin
zapłaty.
Zamawiający postanowienie o dłuższym niż 30 - sto dniowy, tj. 60 – cio dniowym
terminie zapłaty przewidział w opracowanych przez siebie Istotnych postanowieniach umowy
(Załącznik nr 9 do SIWZ pkt 2 ppkt 6) oraz w postanowieniu rozdziału XVIII pkt 1 SIWZ.
Interes wykonawcy, będącego stroną umowy, w której przewidziano 60 - cio dniowy
termin płatności jest ustawowo chroniony (art. 5 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych), poprzez wyposażenie wykonawcy (wierzyciela) w prawo żądania od
zamawiającego (dłużnika) zapłaty odsetek ustawowych począwszy od 31 – go dnia
(po spełnieniu świadczenia i doręczeniu faktury) do dnia zapłaty. Samego prawa żądania
zapłaty odsetek nie można unicestwić lub ograniczyć, poprzez czynność prawną (art. 9 tejże
ustawy). Takiej próby nie podejmował zresztą zamawiający w przedmiotowym postępowaniu.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia jakiegokolwiek przepisu prawa w tym w szczególności
wskazanego przez odwołującego art. 9 w zw. Z art. 5 – 7 ustawy o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych oraz art. 7 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący zakazu zatrudnienia przez wykonawcę pracowników
zamawiającego do wykonywania czynności związanych z realizacja umowy nie potwierdził
się (pkt 18 protestu).

W rozdziale X pkt 2 ppkt 2 SIWZ zamawiający zawarł wymogi dotyczące liczebności
i kwalifikacji niezbędnego do realizacji zamówienia personelu, który zapewnić musi
wykonawca. Jednocześnie w Istotnych postanowieniach umowy (13.2) zamawiający
wprowadził zakaz dla wykonawców, pod rygorem odstąpienia przez zamawiającego od
realizacji umowy bez prawa odszkodowania, zatrudniania w jakiejkolwiek formie
pracowników Kompanii Węglowej S.A. do wykonywania czynności związanych z realizacją
umowy.
Odwołujący sformułował swój zarzut na podstawie „braku zachowania
ekwiwalentności obowiązków stron w umowie”, ponieważ w Istotnych postanowieniach
umowy zamawiający wobec siebie nie zawarł zakazu zatrudniania pracowników wykonawcy.
Po pierwsze, stwierdzić należy, że w przedmiotowym postępowaniu ekwiwalentem
świadczenia niepieniężnego wykonawcy jest świadczenie pieniężne zamawiającego.
Kwestionowany przez odwołującego zakaz wykracza zatem poza wskazaną ekwiwalentność
świadczeń stron
Po drugie, brzmienie ustanowionego wykazu prowadzi do wniosku, że dotyczy on
wyłącznie przedmiotowego zamówienia. W stosunku do tego zamówienia zamawiający
określił iloma osobami, o jakich kwalifikacjach musi dysponować wykonawca, aby móc
ubiegać się o to zamówienie. Zamawiający nie ingeruje w politykę zatrudnienia wykonawcy,
stawia jedynie warunek ujęcia w tej polityce wymogów przedmiotowego postępowanie, o ile
wykonawca zechce się o to zamówienie ubiegać.
Po trzecie, wykonawca w celu pozyskania tego zamówienia będzie konkurował nie
z zamawiającym, ale z innymi wykonawcami. Postawiony warunek dotyczy wszystkich
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie wykonawców, jednocześnie w żaden sposób
nie ingeruje w relacje, w aspekcie polityki zatrudnienia, pomiędzy wykonawcami.
Po czwarte, do udzielenia tego zamówienia, a w dalszej kolejności do jego realizacji
potrzebne jest współdziałanie stron, co w tym postępowania oznacza, że zamawiający musi
w pierwszej kolejności zapewnić sobie odpowiednią liczbę osób o odpowiednich
kwalifikacjach. Brak potrzebnej liczy osób po stronie zamawiającego, może w konsekwencji
zagrozić możliwości realizacji tego zamówienia przez wykonawcę i pozbawić samego
wykonawcę wynagrodzenia, dla którego ubiegał się o zamówienie.
Biorąc powyższe uwarunkowania pod uwagę, skład orzekający Izby stanął na
stanowisku, że przewidziany w treści Istotnych postanowień umowy zakaz nie narusza
interesu odwołującego, polegającego na możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Nadto skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący może korzystać z innych,
prawem przewidzianych metod utrzymania zatrudnienia na potrzebnym i zgodnym z planami
wykonawcy poziomie.

Zarzut dotyczący zastrzeżonych warunków zmian postanowień umowy nie potwierdził
się (pkt 19 protestu).

W ocenie odwołującego, zawarte w Istotnych postanowieniach umowy (dalej także
IPU) warunki dopuszczalności zmian treści umowy zmierzają do obejścia przepisów art. 140
ustawy Pzp („Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
obowiązkiem zawartym w ofercie.”) i art. 142 ust. 1 ustawy Pzp („Umowę zawiera się na czas
oznaczony.”).
W Istotnych postanowieniach umowy, w kwestionowanym przez odwołującego
zakresie, zamawiający zawarł następujące postanowienia (pkt 13 „Postanowienia końcowe”
ppkt 6 – 8 i 17):
„6. Zamawiający dopuszcza możliwość zmian postanowień umowy w okresie jej
obowiązywania na podstawie art. 144 U Pzp w zakresie:
1) zmiany terminu realizacji części przedmiotu zamówienia,
2) zmiany zakresu rzeczowego świadczonych usług przewozowych tj. ilości ton mas
przeznaczonych do przewozów i w związku z tym zmian zakresu innych usług
towarzyszących,
3) zmiany miejsca świadczenia usług w zakresie wykonywania remontów bieżących
infrastruktury kolejowej.
7. Warunki wprowadzania zmian postanowień umowy.
Zamawiający wskazuje jako okoliczności mogące wpłynąć na realizacją niniejszej umowy
w zakresie powodującym konieczność dokonania zmian postanowień umowy:
1) Rozpoczęcie inwestycji budowy elektrowni na obszarze byłej Kopalni Czeczott
obecnie KWK „Piast” Ruch II w Woli obejmujące:
a) przekazanie przez Zamawiającego gruntów, budynków, budowli lub
przekazanie praw majątkowych do rozporządzania infrastrukturą, które są
bezpośrednio związane z realizacją umowy,
b) wstrzymanie produkcji (ruchu) Zakładu przeróbki mechanicznej Piast Ruch II
spowodowane zawartymi w przyszłości porozumieniami lub umowami
związanymi z realizacją inwestycji o której mowa w pkt. 1 lub umowami
handlowymi z odbiorcami węgla.
8. W przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych w ust. 7 pkt 1 lit. a) i/lub b) nastąpi:
1) Zmiana zakresu realizacji części umowy w zakresie wykonywania przewozów i
obsługi bocznicy Ruch II w Woli obejmująca:
a) skrócenie realizacji umowy w zakresie wykonywania przewozów kolejowych węgla
między Ruchem I i Ruchem II,
b) zmiana tj. zmniejszenie ilości ton przewidzianych oraz gwarantowanych przez
Zamawiającego do wykonania przewozów z bocznicy Ruch I na bocznicę II
i w związku z tym ilość mas przewożonych w obrębie bocznicy Ruch II,
c) wstrzymanie obsługi punktu rozładunkowego w torze 11a,
d) wstrzymanie produkcji przez zakład Przeróbczy Ruch II,
2) zmiana miejsca wykonania usług w zakresie wykonania remontów bieżących
infrastruktury torowej obejmująca:
b) realizację niewykonanej części zamówienia tj. niewykonanej części zakresu
remontów bieżących na bocznicy Ruch I,
17. Tryb wprowadzenia zmian treści umowy odbywał się będzie przez wprowadzenie
aneksu do umowy po wypowiedzeniu przez zamawiającego postanowień umowy
obejmujących zmieniany zakres z zachowaniem 3 - miesięcznego okresu
wypowiedzenia.”

Na podstawie przywołanego brzmienia postanowień IPU skład orzekający Izby
stwierdza, że ewentualne wprowadzenie przewidzianych tam zmian, nie zmieni umowy
zawartej na czas oznaczony (tj. pierwotnie na 36 miesięcy) na umowę zawartą na czas
nieoznaczony, ponieważ nadal umowa będzie zawarta na czas oznaczony, tyle, że krótszy
niż pierwotny. Wobec tego nie można w ogóle mówić o naruszeniu przepisu art. 142 ust.1
ustawy Pzp.
Zgodzić się należy co do tego, że wykonawca winien dysponować niezbędną wiedzą
potrzebną mu do podjęcia decyzji o ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego.
Wiedza ta pozwoli wykonawcy ocenić ryzyko związane z konkretnym zamówieniem.
Zarówno zamawiający, jak i odwołujący to spółki prawa handlowego, działające dla zysku,
a zatem obie strony muszą traktować warunki przedmiotowego zamówienia jako elementy
swoich decyzji biznesowych.
Oceniając postanowienia pkt 13 ppkt 6 - 8 i 17 Istotnych postanowień umowy z tej
perspektywy stwierdzić należy, że są one dopuszczalne.
Przepis art. 144 zezwala na zmianę umowy o udzielenie zamówienia publicznego pod
warunkiem jej przewidzenia w ogłoszeniu lub SIWZ oraz określenia jej warunków i nie
wyłącza możliwości objęcia tymi zmianami żadnego z elementów umowy, tj. np. wielkości
zamówienia, czy czasu jej trwania.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
przewidział możliwość dokonania zmiany (pkt 6 i 8 IPU) oraz określił warunki dokonania tej
zmiany (pkt 7 IPU). Wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienia od początku
zatem znane jest ryzyko związane z realizację tego zamówienia.
Przewidziane zmiany dotyczą możliwego rozpoczęcia inwestycji budowy elektrowni
na obszarze dotyczącym przedmiotowego zamówienia (KWK „Piast” Ruch II w Woli).
W ocenie składu orzekającego Izby, wbrew twierdzeniom odwołującego, sam fakt, że
zamawiający jest właścicielem gruntów, budynków, budowli lub praw majątkowych do
rozporządzania infrastrukturą, których przekazanie nastąpić ma w związku z planowaną
budową, nie oznacza, że zamawiający dysponuje wystarczającą wiedzą i dyskrecjonalnością
co do wskazanej budowy. Innymi słowy, dla samego zamawiającego termin rozpoczęcia, jak
i czas, zasady oraz sposób realizacji inwestycji nie są do przewidzenia i nie zależą jedynie
od jego decyzji (jak wskazano np. w pkt. 7.1.b IPU rozpoczęcie budowy elektrowni będzie
obejmowało wstrzymanie produkcji (ruchu) spowodowane zawartymi w przyszłości
porozumieniami lub umowami).
W ocenie składu orzekającego Izby, zamawiający wykazał staranność w zapoznaniu
potencjalnych wykonawców z zagrożeniami związanymi z realizacją przedmiotowego
zamówienia odpowiednio do wiedzy i zakresu decyzyjności, jakim sam dysponuje. Nadto
zadbał o zminimalizowanie występującego po stronie wykonawców ryzyka, poprzez
zapewnienie wybranemu wykonawcy realizacji niewykonanej części zamówienia w zakresie
remontów bieżących infrastruktury torowej na innej bocznicy (pkt 8.2.b IPU).
Wreszcie wskazać należy, że choć sama zmiana umowy we wskazanych ramach
może być wynikiem wyłącznej decyzji zamawiającego (wypowiedzenie postanowień umowy
obejmujących zmieniany zakres – pkt 18 IPU), to już decyzja o dalszej realizacji przedmiotu
zamówienia będzie zależała od wykonawcy, ponieważ zmiana umowy będzie wymagała
aneksu do umowy, a zatem zgodnego oświadczenia stron tej umowy (pierwsza część zdania
pkt 17 IPU).

Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że zaproponowane przez
zamawiającego w postanowieniach przedmiotowego postępowania warunki zostaną
zweryfikowane przez rynek potencjalnych wykonawców, w tym przez odwołującego, czego
efektem może być zarówno złożenie ofert, ale i ich brak, co może zmusić zamawiającego do
zmiany założonego rozkładu ryzyka i wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na innych zasadach.

Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do
przypisania zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 14, art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 29 ust. 1
i 2, art. 140, art. 142 ust. 1 oraz art. 144 ustawy Pzp, wobec czego na podstawie przepisu
art. 191 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 000 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………